Antnio Junqueira de Azevedo
NE G  CI O JURDICO
Existncia, Validade e Eficcia
4a edio, atualizada de acordo
 com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002)
2002
Editora
Saraiva

ISBN 85-02-03802-8
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)


Azevedo, Antnio Junqueira de, 1939-
   Negcio jurdico : existncia, validade e eficcia / Antnio Junqueira de Azevedo. - 4. ed. atual, de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). 
- So Paulo : Saraiva, 2002.
Bibliografia.
   1. Atos jurdicos 2. Atos jurdicos - Jurisprudncia - Brasil 3. Atos jurdicos - Leis e legislao - Brasil I. Ttulo.
CDU-347.13
02-0684
            ndice para catlogo sistemtico:
1. Negcios jurdicos : Direito civil        347.13
0262
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APRESENTAO DA 1a EDIO
    O presente trabalho baseia-se na idia de que o exame do negcio jurdico deve ser feito em trs planos: existncia, validade e eficcia. Somente quando completa 
todo o ciclo de sua realizao  que um negcio existe, vale e  eficaz. H, porm, negcios que existem e no valem, ou que existem, valem e no so eficazes.
    Essa idia do exame do negcio em trs planos no  propriamente nova. Pontes de Miranda, por exemplo, em toda a sua imensa obra, continuamente fala nos "trs 
momentos" por que passa o negcio, e a doutrina, de modo geral, tanto brasileira quanto estrangeira, h muito tempo vem procurando distinguir, uns dos outros, os 
negcios inexistentes, os negcios invlidos (nulos ou anulveis) e os negcios ineficazes. O que, porm, nos pareceu conveniente tentar, porque at hoje no foi 
feito, pelo menos de forma sistemtica,  estudar a questo do lado positivo: existncia, validade e eficcia, antes que inexistncia, invalidade e ineficcia.
    A possibilidade de se examinar o negcio jurdico, separadamente e de forma positiva, em cada um desses trs planos no s esclarece a teoria das nulidades, 
que, ainda nos dias atuais, apesar de sua fundamental importncia,  considerada obscura, como tambm abre perspectivas de soluo para dois temas controvertidssimos: 
o papel da vontade e o papel da causa no negcio jurdico.
    O debate sobre a vontade (vontade interna), travado entre os partidrios da teoria da vontade (Willenstheorie) e os da teoria da declarao (Erklarungstheorie), 
os primeiros defendendo a predominncia da vontade sobre a declarao, e os segundos, a tese inversa, resolve-se da seguinte forma: a vontade no faz parte da existncia 
do negcio, mas influi sobre sua validade e eficcia (sendo somente uma questo de grau saber at que ponto essa influncia ocorre, ou deve ocorrer, num dado ordenamento 
jurdico).
     
V

     Por seu turno, a discusso sobre a causa, com os juristas e as legislaes da famlia romano-germnica divididos em causalistas e anticausalistas, pode encontrar 
sua soluo se admitirmos que h, em todo negcio jurdico, examinado no plano da existncia, alm de elementos gerais (comuns a todo e qualquer negcio jurdico) 
e de elementos particulares (individualizadores de cada negcio efetivamente realizado), elementos categoriais, isto , elementos prprios de cada categoria de negcio. 
A causa no se confunde com o elemento categorial e, portanto, tal e qual a vontade, no faz parte da existncia do negcio. Todavia, atravs da referncia que, 
em certos negcios (ditos negcios causais), esse elemento categorial a ela faz, ou como fato pressuposto ou como fim a atingir, poder a falta de causa agir sobre 
a validade ou sobre a eficcia do negcio.
    So esses os temas fundamentais desenvolvidos no presente tra
balho.        /
    Pelo exposto, v-se bem que este livro no  uma obra completa sobre o negcio jurdico; diz respeito somente ao negcio de direito privado e nem mesmo como 
esboo desenvolve todo o assunto. Tem apenas trs captulos: um sobre a definio; outro, sobre os trs planos; e um terceiro, no qual tentamos fazer a anlise do 
negcio no plano da existncia. Um dia, se Deus quiser, o completaremos com mais quatro captulos: anlise do negcio no plano da validade; anlise do negcio no 
plano da eficcia; inexistncia, invalidade e ineficcia; e interpretao e classificao do negcio jurdico. No chegamos, pois, quanto ao nmero de captulos, 
sequer  metade do caminho. Entretanto, como o que j foi escrito no  pouco e toca de perto a prpria orientao a seguir, pareceu-nos melhor submeter a idia 
central, desde j,  apreciao de todos, a fim de que, havendo nela, realmente, algum valor, os indispensveis aperfeioamentos imediatamente se faam.
    Antes do trmino desta apresentao, queremos agradecer a todos que, direta ou indiretamente, nos ajudaram; na impossibilidade de enumerar cada um, fazemos somente 
uma referncia especial a dois grupos de pessoas: nossos alunos e nossos companheiros de escritrio, uns e outros, alegres incentivadores de nosso esforo.
So Paulo, 1974. ANTNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
VI

NDICE
Apresentao da Ia edio                V
         CAPTULO PRIMEIRO DEFINIO DO NEGCIO JURDICO
Consideraes gerais e plano do captulo                 1
 1a - Definies pela gnese, ou voluntaristas. Crtica                 4
 2 - Definies pela funo ou objetivas. Crtica               10
 32 - Definio do negcio jurdico. Definio pela estru
tura               15
         CAPTULO SEGUNDO EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA
Consideraes gerais e plano do captulo               23
 1a - Elementos de existncia, requisitos de validade e fa
tores de eficcia               26
 2 - Plano da existncia. Os elementos do negcio jurdico       31  3a - Plano da validade. Os requisitos do negcio jurdico ..       41
 42 - Plano da eficcia. Os fatores de eficcia do negcio
jurdico               49
 5a - Inexistncia, invalidade e ineficcia               62
CAPTULO TERCEIRO
ANLISE DO NEGCIO JURDICO NO PLANO DA EXISTNCIA
73 74
VII
Consideraes gerais e plano do captulo.  1a - Vontade e declarao de vontade..

            CAPTULO PRIMEIRO DEFINIO DO NEGCIO JURDICO
    Consideraes gerais e plano do captulo - Boa parte das questes fundamentais sobre o negcio jurdico, como o papel da vontade na criao de efeitos jurdicos, 
as limitaes  vontade, a influncia da causa na validade ou na eficcia do negcio, depende, para sua soluo, da idia que dele se faa. Por isso, neste captulo 
inicial, depois de corrermos os olhos, sem esprito polmico, pelos dois grandes campos em que, hoje, na concepo do negcio jurdico, se biparte a doutrina, procuraremos 
conceitu-lo.
    Evidentemente, nem tudo poder ser dito no captulo introdutrio; reservamo-nos, pois, para expor melhor nosso pensamento durante o desenrolar dos captulos 
seguintes, especialmente quanto aos pontos que dizem respeito  definio, durante o Captulo Terceiro, quando, ao procedermos  anlise dos elementos do negcio 
jurdico no plano da existncia, examinaremos no s se a vontade e a causa so seus elementos constitutivos, como tambm em que consistem as circunstncias negociais, 
que, a nosso ver, e adiantando o que diremos depois, constituem o verdadeiro elemento definidor do negcio.
    A doutrina atual, ao definir o negcio, adota geralmente uma posio que, ou se prende  sua gnese, ou  sua funo; assim, ora o define como ato de vontade 
que visa produzir efeitos, com o que atende principalmente  formao do ato,  vontade que lhe d origem (autonomia da vontade), ora o define como um preceito (dito 
at mesmo "norma jurdica concreta") que tira a sua validade da norma abstrata imediatamente superior, dentro de uma concepo escalonada de normas jurdicas supra 
e infra-ordenadas, com o que
1

atende, principalmente, ao carter juridicamente vinculante de seus efeitos (auto-regramento da vontade)1.
    As prprias expresses autonomia da vontade e auto-regramento da vontade, apesar de aparentemente sinnimas, do o sentido de ambas as concepes: a primeira, 
ligada ao momento inicial,  liberdade ("autonomia") para praticar o ato, e a segunda, ao momento final, aos efeitos ("regras") que do ato resultam.
    Ainda que as duas posies se apresentem como pretendendo revelar a estrutura do negcio, parece-nos que, pela acentuada preponderncia, ou da gnese, ou da 
funo, ambas acabam deixando escapar justamente o que pretendiam revelar, ou seja, a estrutura.
    Neste captulo, portanto, faremos um rpido apanhado das definies formuladas pela gnese, ou "voluntaristas" ( l2), e das definies pela funo, ou "objetivas" 
( 22), acompanhadas das respectivas crticas, aps o que daremos nossa definio do negcio jurdico, que  essencialmente estrutural ( 32)2.
     
     1. Como diz Orlando Gomes (Introduo ao direito civil, 3. ed., Rio de Janei
ro, Forense, 1971, p. 249), as concepes sobre o negcio jurdico esto divididas
em duas correntes principais: a "voluntarista" e a "objetiva". No mesmo sentido  a
opinio de Scognamiglio {Contributo alia teoria dei negozio giuridico, Napoli,
Jovene, 1950), que trata das teorias voluntaristas no n. I e das teorias objetivas no
n. II do captulo "Crtica das principais concepes do negcio jurdico". Leiam-se
suas palavras (p. 34): "Altre due teorie si delineano, relativamente ai problema dei
rapporto tra il negozio e i suoi effetti, anche questo intimamente connesso con Ia
quistione delia definizione delia figura: 1'una, di gran lunga dominante, che ravvisa
nel negozio soltanto una fattispecie giundica, 1'altra, sostenuta da pochi, ma valenti
scrittori, che Io identifica addirittura con Ia norma o fonte dei diritto".
     2. Nossa posio, portanto, de incio, diverge da de Scognamiglio (Contributo,
cit., p. 27), porque, conscientemente, nos propomos a revelar a estrutura do negcio
jurdico. A nosso ver, o negcio jurdico tem gnese e funo, mas  essencialmente
uma estrutura ( uma estrutura, que tem gnese e funo). Scognamiglio, porm,
procurando salientar o aspecto dinmico (especialmente funcional) do negcio jur
dico, tal e qual resulta das normas jurdicas, opta por uma viso mais "dinmica"
(mas, no nosso entendimento, menos jurdica). So suas palavras,  p. 27:
     "Restano cosi fermi due punti: dalle norme considerate si potr ricavare, pi che una nozione strutturale dei negozio, come fattispecie, un concetto che esprima 
Ia sua specifica rilevanza; e, ancora, tale rilevanza si esplica sul piano dinmico, corrisponde alia forza operativa delia figura. Dunque, adoperando esattamente 
il materiale normativo a disposizione si otter una raffigurazione dei negozio, rispondente prprio alia realt giuridica, che tenga conto altresi delia sua peculiare

essenza dinmica. Pu affermarsi perci, fin da ora, che Ia soluzione delia questione proposta - e ai contempo 1'esatta definizione dei negozio - si realizzano solo 
attraverso un concetto inteso a rendere immediatamente Ia essenza dinmica delia figura. II che non toglie, beninteso, che il negozio, poich riceve dalle norme 
Ia sua rilevanza giuridica, costituisca sempre una fattispecie - nel senso lato di fatto rilevante per il diritto - contrapposta, come tale, alia norma che dei diritto 
 fonte".

12
Definies pela gnese, ou voluntaristas. Crtica

da doutrina brasileira, examinarmos as definies dadas ao negcio jurdico (muitas vezes ainda chamado de ato jurdico) em alguns dos livros mais difundidos para 
o estudo do direito civil nas faculdades de direito do Pas. "O ato jurdico deve ser conforme a vontade do agente e as normas de direito;  toda manifestao da 
vontade individual, a que a lei atribui o efeito de movimentar as relaes jurdicas"5. "Ato jurdico, portanto,  a manifestao lcita de vontade, tendo por fim 
imediato produzir um efeito jurdico"6. "A caracterstica primordial do ato jurdico  ser um ato de vontade"7. "O ato jurdico  fundamentalmente um ato de vontade 
visando a um fim"* etc.9.



    As definies do negcio jurdico, como ato de vontade, so as mais antigas na ordem histrica e talvez se possa dizer que, at hoje, mesmo na doutrina estrangeira, 
so elas ainda as mais comuns. Fala-se, ento, para conceituar o negcio jurdico, em manifestao de vontade destinada a produzir efeitos jurdicos, ou em ato de 
vontade dirigido a fins prticos tutelados pelo ordenamento jurdico, ou, ainda, em declarao de vontade (adotada, porm, esta ltima expresso em sentido pouco 
preciso, atravs do qual no se a distingue de manifestao de vontade).
    As definies voluntaristas so indubitavelmente dominantes na doutrina brasileira, na qual, alis, com poucas excees, nem sequer se cogita da concepo oposta; 
correspondem elas, grosso modo,  definio que o art. 81 no Cdigo Civil brasileiro d ao "ato jurdico"3. Deixando de lado as obras mais antigas, quando a concepo 
em pauta era a nica existente4, basta, para confirmar o estado atual
     3.        Cdigo Civil, art. 81: "Todo o ato lcito, que tenha por fim imediato adqui
rir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurdico".
     O novo Cdigo Civil adotou a categoria "negcio jurdico", distinguindo-a do que denominou "atos jurdicos lcitos"; assumiu, pois, posio dicotmica na classificao 
dos atos humanos. No definiu, porm, os dois tipos de atos.
     4.        Veja-se, por exemplo. Teixeira de Freitas, em comentrio ao art. 437 do
Esboo (Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1952, p. 235): "Os atos jurdicos so
declarao de vontade, tm por fim imediato criar, modificar, ou extinguir direitos,
porque nesse sentido se exprime a vontade dos agentes".
     Tambm Jos Augusto Csar (Ensaio sobre os atos jurdicos, Campinas, Tip, Casa Genoud, 1913, p. 29-31), com base em Savigny: "Atos ou negcios jurdicos

so, pois, as declaraes de vontade simples ou ligadas a outros fatos, as quais se destinam a constituir, modificar ou extinguir as relaes de direito.
     Uma notificao promovida pela parte, uma oferta de pagamento so negcios jurdicos. No importa que todos os efeitos desses atos sejam estabelecidos pela 
lei, porquanto o que pe em movimento a disposio legal, o que determina a aplicao da norma  um ato da vontade do interessado. Ao inverso, a aquisio da propriedade 
mediante usucapio no constitui um negcio jurdico, pois no deriva de uma declarao de vontade.
     A teoria do ato jurdico  criao moderna. Alguns autores recentes tm negado a utilidade e mesmo a possibilidade de uma condensao sistemtica de regras 
comuns a todas as espcies de negcios jurdicos, entre os quais h, dizem eles, diversidades fundamentais. Este modo de ver  infundado. Se todos os negcios jurdicos 
so declaraes de vontade, no podem deixar de existir entre eles afinidades profundas. Estas se traduzem em princpios gerais sobre a capacidade de agir, a vontade 
e sua declarao, as nulidades etc. O Cd. Civ. alemo consagrou s declaraes de vontade as disposies do tt. 2, arts. 116-144 da Parte Geral. O Cd. chileno 
regula o assunto na parte relativa s obrigaes - arts. 1445-1469".
     5. Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado,
4. ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1931, v. 1, p. 318-20, art. 81.
     6. Joo Franzen de Lima, Curso de direito civil brasileiro: introduo e parte
geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1960, p. 279.
     7. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; parte geral, 5. ed.
rev. e aum., So Paulo, Saraiva, 1966, v. 1, p. 183.
     8. Silvio Rodrigues, Direito civil; parte geral, 5. ed. rev. e atual., So Paulo,
Saraiva, 1974, v. 1, p. 145.
     9. Orlando Gomes (Introduo, cit., p. 249) cita as duas concepes, e Caio
Mrio da Silva Pereira (Instituies de direito civil; introduo ao direito civil, teo
ria geral do direito civil, 3. ed. rev. e atual., Rio de Janeiro, Forense, 1971, v. 1. p.
283), com base em Enneccerus, d definio que se atem mais, como queremos, 
estrutura do negcio que propriamente  sua gnese: "(negcio jurdico)  wcapres-
     5. 
    Considerando que o presente trabalho visa expor o negcio jurdico nos trs planos em que ele se projeta - existncia, validade e eficcia -, no nos estenderemos 
sobre a evoluo da concepo voluntarista, nem muito menos sobre os vrios matizes com que cada autor a apresenta10. No discutiremos, sequer, a debatida questo 
entre os seus partidrios, consistente em saber se a vontade visa obter efeitos jurdicos ou efeitos prticosu, por-
suposto de fato, querido ou posto em jogo pela vontade, e reconhecido como base do efeito jurdico perseguido". Observamos, porm, que Enneccerus (Derecho civil, 
parte general, rev. por Hans Carl Nipperdey, trad. de Ia 39a ed. por Blas Prez Gonzalez y Jos Alquer, in Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff, Tratado 
de derecho civil, Barcelona, Bosch, 1950, v. 2, t. 1, p. 55,  136) no fala propriamente em "efeitos perseguidos" ou efeitos queridos, mas sim em efeitos qualificados 
como queridos (grifos do autor  nota 2, p. 56), o que coincide, embora timidamente, com nossa idia de que mais importante do que o negcio ser um ato de vontade 
 o fato de ele ser visto socialmente como um ato de vontade.
     10. Veja-se, a respeito, para a doutrina alem e italiana, Scognamiglio,
Contributo, cit., p. 35. Tambm Castro y Bravo (El negocio jurdico, Madrid, Insti
tuto Nacional de Estdios Jurdicos, 1967, p. 56).
     11. Diz, por exemplo, entre os primeiros, Windscheid (Diritto delle pandette,
trad. Cario Fadda e Paolo Emilio Bensa, Torino, UTET, 1902, v. 1, parte 1, p. 264):
"Negozio giuridico  una dichiarazione privata de volont, che mira a produrre un
effetto giuridico. II negozio giuridico mira a produrre un EFFETTO giuridico. Lo
scopo ultimo dei negozio giuridico  sempre Ia nascita 1'estinzione, Ia modificazione
di un diritto (o di un complesso di diritti). Ma non ocorre, che il negozio giuridico
miri immediatamente a creare ecc. un diritto. II negozio giuridico MIRA a produrre
un effetto giuridico. Che l'effetto giuridico voluto sia dal negozio giuridico realmente
prodotto, e sia prodotto sbito, non appartiene ai concetto dei negozio giuridico".
Vittorio Scialoja (Negozi giuridici, 5. reimpr., Roma, Foro Italiano, 1950, p. 29)
define o negcio jurdico com as mesmas palavras de Windscheid. Cf. tambm Stolfi
{Teoria dei negozio giuridico, Padova, CEDAM, 1947, p. 5). Veja-se, ainda, Von
Tuhr (Tratado de Ias obligaciones, trad. W. Roces, Madrid, Ed. Rus, 1934, t. 1, p.
110): "... todos los negcios jurdicos han de encerrar necesariamente Ia volontad
decidida de producir efectos de derecho, tienen por fuerza que estar animados de
una intencin jurdica. Una manifestacin de volontad que no se erija sobre esta
base no transciende ai mundo dei Derecho".
     Entre os ltimos, diz Cariota Ferrara (// negozio giuridico nel diritto privato italiano, [Napoli], Morano, s. d., p. 54): "Tra gli atti giuridici hanno particolare 
natura e valore i negozi giuridici. Questi sono manifestazioni de volont dirette ad un fine pratico tutelo dall'ordinamento giuridico".
     Para a exposio e crtica de ambas essas posies, veja-se Matteo Ferrante, Negozio giuridico: concetto, Milano, Giuffr, 1950, caps. I e II, parte 1.

que, na verdade, em qualquer dos dois casos, parte-se da vontade particular. Discutir esta questo significaria aceitar o pressuposto bsico da concepo voluntarista, 
ou seja, de que  a vontade dos efeitos (jurdicos ou prticos) que caracteriza o negcio jurdico12.
    Passaremos, pois, imediatamente  crtica da concepo voluntarista; ora, a, do ponto de vista da lgica, em primeiro lugar, suas definies so imperfeitas, 
na medida em que ora abrangem mais que o definido e ora deixam de abranger todo o definido. Realmente, basta, quanto ao primeiro caso, pensar nas hipteses tericas 
de atos lcitos no negociais realizados por algum que deseja exatamente os efeitos que a lei prev; nesse caso, estaremos diante de um ato de vontade lcito que 
visa produzir efeitos, sem que estejamos diante de negcio jurdico. Nem h que se cogitar, a, se os efeitos visados so jurdicos ou prticos. Por exemplo: o caador, 
que, conhecendo o direito positivo, no momento mesmo de atingir a caa, pensa simultaneamente em fazer atuar o art. 595 do Cdigo Civil12A e em se tornar proprietrio 
do animal, atirando com essa dupla inteno, e nisso, portanto, deseja ao mesmo tempo, com toda clareza, os efeitos jurdicos e os efeitos prticos do ato a realizar, 
nem por isso realiza um negcio jurdico. Quanto ao segundo caso, de no abranger a definio todo o definido, lembramos a hiptese de converso substancial, na 
qual, por definio, o negcio, que dela resulta, no era o desejado pelas partes, ou seja, na converso substancial, se o negcio efetivamente realizado for ineficaz 
(no sentido amplo desta palavra), mas contiver os pressupostos para que seja eficaz como
     12. Ferrante (Negozio giuridico, cit., p. 50): "La ragione per Ia quale nessuna delle due indagini sulla essenza dei negozio giuridico  riuscita a darei un 
concetto scientifico dello stesso , indubbiamente, da ricercare nella considerazione che ambedue sono partite dallo studio dei particolare, cio dall'analisi dei 
processo psicolgico delia volont individuale, di cui Ia prima tesi ha messo in evidenza 1'impulso a procurarei effetti giuridici; Ia seconda, invece, 1'impulso 
a procurarei effetti economici".
     12-A. O texto do art. 595 do Cdigo Civil prescreve: "Pertence ao caador o animal por ele apreendido. Se o caador for no encalo do animal e o tiver ferido, 
este lhe pertencer, embora outrem o tenha apreendido". No novo Cdigo Civil, no h dispositivo especfico sobre a aquisio de animais pela caa; h somente um 
dispositivo genrico que disciplina a ocupao, o art. 1.263, que determina: "Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, no sendo 
essa ocupao defesa por lei".
     
outro negcio, no previsto, nem desejado, e se houver razes para se presumir que as partes, se por acaso soubessem da ineficcia do negcio realizado, desejariam 
este outro, converte-se nele o negcio realizado. Ora, o negcio resultante da converso no foi previsto nem querido (essa situao  um pressuposto da converso) 
e, ainda assim, ele  um negcio jurdico13. Mesmo que se argumente com o fato de os efeitos do negcio, resultante da converso, serem semelhantes aos do negcio 
ineficaz, a verdade  que no so eles idnticos; do contrrio, como  evidente, no teria havido converso, mas apenas mudana de nomen jris, por onde se v que 
tambm nessa hiptese, e pelo defeito inverso, peca a definio do negcio jurdico feita atravs da vontade de produo dos efeitos14.
    Muito mais grave que esses defeitos lgicos , porm, a prpria perspectiva, atravs da qual a concepo tradicional examina o neg-
     13.        Leiam-se as seguintes palavras de Saleilles (De Ia dclaration de volont:
contribution  Vtude de Vacte juridique dans le code civil allemand, Paris, LGDJ,
1929, p. 314), ao comentar o  140 do BGB (primeiro cdigo moderno a agasalhar
a converso):
     "Dans ce cas il et t vraidedire que cet acte nouveau n'apas t Vobjet, ni de Ia volont, ni mme des prvisions, des parties (grifos nossos); et que le 
juge, en le substituant au premier, ne peut pas prtendre prsumer ce que les parties peuvent avoir voulu, mais ce qu'elles auraient, sans doute, voulu, si elles 
eussent prvu Ia nullit. II semble bien que cette substitution et dpass alors les pouvoirs d'interprtation du juge, en tant qu'on voudrait les limiter  une 
recherche de volont relle. Or, c'est, prcisment, pour carter cette mthode troite d'interprtation, que le Code Civil a tenu  formuler sur ce point une disposition 
qui, s'il n'y avait eu le risque de se heurter  une opposition d'cole, et t parfaitement inutile, mais qui devient, prcisment  cause de cela, d'une importance 
doctrinale considrable".
      verdade que o pensamento de Saleilles prende-se mais  divergncia entre teoria da vontade e teoria da declarao que, propriamente, a uma crtica geral das 
concepes voluntaristas. Ademais, salienta ele adiante (De Ia dclaration, cit., p. 315) que a possibilidade de converso demonstra que "il faut s'attacher en matire 
d'interprtation des actes prives, moins au but juridique, qui n'est qu'une forme et un moyen de technique spciale, qu'au but conomique poursuvi".
     14.        Alm das hipteses de converso, so inmeros os casos de negcio, sem
que haja, em diversos graus, vontade. Por exemplo, os atos sob hipnose, coao
absoluta, erro obstativo, reserva mental etc. A alegao de que muitos deles so
negcios nulos no destri a objeo lgica quanto  definio, j que um negcio
mesmo nulo  ainda negcio jurdico. Veja-se tambm infra nota 195, sobre o siln
cio como declarao de vontade (Captulo Terceiro,  22, Ttulo II).

cio jurdico. Trata-se de perspectiva psicolgica, fundada no dogma de vontade, contra o qual se exerceu a incisiva crtica de Betti, em toda sua obra sobre o negcio 
jurdico e, ainda, no verbete "negozio giuridico" do Novssimo Digesto Italiano15. Todavia, por ora, no desenvolveremos esse ponto e limitar-nos-emos a essas breves 
consideraes, uma vez que, mais adiante16, ao examinarmos o exato papel da vontade no negcio jurdico, procuraremos demonstrar que a vontade no  elemento necessrio 
para a existncia do negcio (plano da existncia), tendo relevncia somente para a sua validade e eficcia; segue-se da que, no fazendo ela parte da existncia 
do negcio, muito menos poder ser elemento definidor ou caracterizador do negcio.
     15. Para uma exposio sucinta das teses de Betti {Teoria generale dei negozio
giuridico, 3. ed., in Filippo Vassalli (dir.), Trattato di diritto civile italiano, Torino,
UTET, 1960, v. 15, t. 2), veja-se a tima resenha feita por Cariota Ferrara (// negozio
giuridico, cit., p. 76 e s. e 95 e s.). A crtica  crtica de Betti, que, em seguida, esse
autor faz no consegue, mesmo se socorrendo dos princpios da "responsabilit
(autoresponsabilit) ed affidamento", restaurar a concepo voluntarista. Por outro
lado, porm, isso no quer dizer que, na parte construtiva, devam ser aceitas as teses
"objetivas", ou preceptivas; o que nos parece realmente irrespondvel , pois, a parte
destrutiva (do dogma de vontade), na obra de Betti. Falando, por exemplo, do que
chama de dupla exigncia no tratamento do negcio jurdico: necessidade de reco
nhecimento social e necessidade de "despsicologizao", diz Betti (Negozio giuridico,
in Novssimo Digesto Italiano, [Torino], UTET, s. d., v. 11): "Per rendersi conto
delia duplice, indefettibile esigenza, basta riflettere che, compiendo il negozio, 1'autore
non si limita a dichiarare che vuole alcunch, ma dichiara ed opera senz'altro Ia cosa
che vuole; e questa consiste in un assetto d'interessi propri in rapporto con altri, che
ilprivato deve non tanto volere quanto disporre o sia attuare obiettivamente (grifos
nossos). Non si nega, come fatto normale, che il privato dichiari o faccia qualcosa di
voluto; si nega soltanto che Ia volont si trovi, nel negozio, in primo piano (grifos
nossos). La ragione comune delia duplice esigenza sta in un fenmeno di tutta
evidenza, che purtroppo viene spesso dimenticato: ed  che oggetto d'interpretazione
e di valutazione nel mondo sociale non pu essere un mero fatto psicolgico inter
no, ma solo un dato oggettivo riconoscibile nell' ambiente e nella vita di relazione,
attraverso forme di contegno. II che vale in special modo per le svariate configurazioni
deli'autonomia privata: negozio, contratto, testamento, atto di destinazione, statuti
di societ, di cooperative di consorzi, di fundazioni, dichiarazioni alia generalit
(condizioni generali di contratto, moduli di contratti tipo, in quanto proposte
contrattuale promesse ai pubblico ecc). Rilevante socialmente e legalmente non  il
mero fatto psicolgico interno, come stato d'animo che sia dimostrabile all'infuori
delia sua enunciazione o riconoscibilit".
     16. Infra "Vontade e declarao da vontade" (Ttulo I do  l2 do Captulo
Terceiro).
     15. 
    Concepo, porm, realmente oposta  referida no  ls  a que Scognamiglio denomina "teoria preceptiva"; enumera o mesmo autor, entre os seguidores dessa teoria, 
Bullow, Henle e Larenz, na Alemanha, e, na Itlia, Betti19. Para os partidrios dessa teoria, o neg-
    
                    22 Definies pela funo ou objetivas. Crtica
    Segundo Scognamiglio17, as primeiras concepes do negcio jurdico que se afastaram da viso voluntarista e que, portanto, o encararam de forma mais objetiva 
foram as de Brinz e Thon; ambos viram, no negcio, antes um meio concedido pelo ordenamento jurdico para produo de efeitos jurdicos que propriamente um ato de 
vontade. Posteriormente, o ataque s concepes tradicionais agravou-se com o debate entre a teoria da vontade (Willenstheorie) e a teoria da declarao (Erklarungstheorie); 
embora tal assunto, nesta obra, seja desenvolvido mais adiante, porque diz respeito diretamente a qual papel atribuir  vontade no negcio jurdico, no podemos 
deixar de apontar, desde agora, que os partidrios da teoria da declarao, mesmo admitindo que, nas situaes normais, o negcio jurdico corresponde  vontade, 
ao defenderem, por uma proteo ao comrcio jurdico, a predominncia da declarao objetiva sobre a vontade subjetiva, em caso de divergncia entre ambas, abriram 
larga brecha para que o negcio jurdico deixasse de ser visto como um ato de vontade18.
17. Scognamiglio, Contributo, cit., p. 66.
     18. Castro y Bravo (El negocio jurdico, cit., p. 15) atribui  "comercializao"
do direito as concepes da segunda gerao de pandectistas, que sustentaram, por
causa da segurana do comrcio jurdico, a teoria da declarao. Segundo seu ponto
de vista, as concepes 'preceptivas', que vieram depois, teriam ido ainda mais
longe na 'mercantilizao' do direito privado.
     De fato, embora se possa ver a teoria da declarao como uma fase para se chegar s concepes objetivas, convm insistir, porm, em que os partidrios da teoria 
da declarao no se afastaram demasiado da concepo voluntarista tradicio-

nal, como a princpio poderia parecer. Basta pensar que a divergncia entre eles e a corrente adversria (teoria da vontade) se colocou como: "qual a vontade que 
deve prevalecer, a vontade interna ou a vontade declarada?", para se perceber que o ngulo  ainda voluntarista. O debate entre as duas teorias muitas vezes foi 
mesmo posto como: "qual a vontade que deve prevalecer, a vontade de contedo ou a vontade de declarar!" (veja-se Scialoja, Negozi giuridici, cit., p. 29).
     19. A nosso ver, a posio de Betti oferece matizes que podem afast-lo de uma concepo "preceptiva" pura; ademais, h algumas mudanas, pelo menos de terminologia, 
entre a Teoria generale dei negozio giuridico e o verbete "Negozio giuridico" que escreveu para o Novssimo Digesto Italiano. Assim, na primeira obra, diz Betti 
(Teoria, cit., p. 70), textualmente:
     "Per tutte queste ragioni, che si conpendiano in una elementare esigenza di sincerit costruttiva, noi eviteremo accuratamente nella nostra trattazione Ia qualifica 
dei negozio come 'dichiarazione di volont' qualifica dottrinaria, che per fortuna non  penetrata nella pratica n nel linguaggio legislativo - e parleremo sempre 
di 'dichiarazione' senz'altra aggiunta, restando inteso che trattasi di dichiarazione precettiva, regolatrice di rapporti privati".
     Ora, Scognamiglio censurou, aos seguidores da teoria preceptiva, a manuteno da expresso "declarao", com a substituio da referncia  vontade por outra 
(declarao com contedo preceptivo); ou, segundo suas palavras (Contributo, cit., p. 74):
     "Si osserva, a questo propsito, che tale nozione consente un distacco solo parziale dalla dichiarazione di volont, dando luogo, riguardo ai punti nei quali 
ad essa deve ricondursi, a ulteriori e pi gravi difficolt. Cosi, parlandosi di dichiarazione o comportamento, si fa pur sempre riferimento all'azione in senso 
psico-fisico, naturalistico, postulandosi, e Io si ammette dei resto ex adverso, come concettualmente necessria, Ia volont dell'atto. E, ancora, concepito il negozio 
come dichiarazione con contenuto precettivo, non si supera in effetti Ia c.d. Offenbarungstheorie, ma solo si sostituisce ai dualismo tradizionale tra dichiarazione 
e volont, quello pi oscuro, ma innegabile, tra dichiarazione e precetto. Ch, anzi, non pu negarsi una certa fondatezza ai rilievo corrente come si  detto, nella 
dottrina tedesca secondo il quale il precetto constituisce prprio Ia forma pi intensa dei volere. In definitiva, Ia teoria criticata non fa secondo le osservazione 
fin qui mosse - che porre in luogo delia formula chiara e sinttica di dichiarazione di volont, indicativa ad un tempo delia volontariet delFatto e dei suo peculiare 
contenuto, 1'altra di 'gewollte Sollenserklarung' o precetto voluto, che appare, gi a prima vista, involuta ed oscura, costituendo, sotto questo riguardo, un regresso 
delia scienza". J no citado verbete do Novssimo Digesto Italiano, Betti prefere referir-se  "assetto d'interesse", atuado objetivamente, que propriamente  "declarao 
com contedo preceptivo". De qualquer forma,  inegvel a declarada oposio de Betti ao dogma da vontade.
     

     
10

11

cio jurdico constitui um comando concreto ao qual o ordenamento jurdico reconhece eficcia vinculante. Kelsen20, discorrendo sobre o negcio jurdico, coloca como 
primeiro subttulo do tema "o negcio jurdico como fato criador de Direito", onde j se percebe a ateno voltada antes aos efeitos (funo), que  vontade (gnese); 
em seguida, diz: "Na medida em que a ordem jurdica institui o negcio jurdico como fato produtor de Direito, confere aos indivduos, que lhe esto subordinados, 
o poder de regular as suas relaes mtuas, dentro dos quadros das normas gerais criadas por via legislativa ou consuetudinria, atravs de normas criadas pela via 
jurdico-negocial. Essas normas jurdico-negocialmente criadas, que no estatuem sanes, mas uma conduta cuja conduta oposta  o pressuposto da sano que as normas 
jurdicas gerais estatuem, no so normas jurdicas autnomas. Elas apenas so normas jurdicas em combinao com as normas gerais que estatuem as sanes"21.
    Ora, a perspectiva do negcio assim concebido muda inteiramente; todavia, nem por isso essa caracterizao nos parece melhor que a anterior. Parece-nos, pelo 
contrrio, que as concepes ditas objetivas do negcio pecam pelo mesmo unilateralismo das concepes subjetivas. A transformao do negcio em norma jurdica concreta 
 artificial, na medida em que a expresso norma jurdica implica sempre um jubere que o negcio jurdico no possui. Esse o seu principal defeito22. O prprio Betti, 
dado como partidrio da teo-
     20. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, trad. Joo Baptista Machado, 2. ed.,
Coimbra, Armnio Amado, 1962. v. 2, p. 123 e s.
     21. Guggenheim (U invalidit des actes jurdiques: en droit suisse et compare,
Paris, Pichon & Auzias, 1970, p. 66), por exemplo, adota concepo preceptiva para
definir o negcio jurdico vlido: "Au terme de cette breve recherche, il est possible
de conclure qu'un acte juridique valable consiste en une dclaration de volont d'une
ou de plusieurs personnes  laquelle 1'ordre juridique impute 1'effet juridique designe
comme voulu par Ia ou les parties  1'acte, si cet acte est conforme aux conditions
poses pour sa validit par Ia norme hirarchiquement suprieure. L'effet juridique
impute  1' acte aboutira soit  une norme soit  une modification directe d' un rapport
de droit".
     22. A idia de "norma jurdica concreta" pode ser aceita, mas acreditamos que,
como tal, somente se pode entender a sentena judicial, ou outro ato equivalente, no
qual o agente se coloca super partes, nunca o negcio jurdico, que  inter partes.

ria preceptiva, reconhece as diferenas entre norma jurdica e negcio, ao dizer expressamente que o contedo do negcio  "elevado a preceito jurdico" por um processo 
de recepo do ordenamento, mas que esse contedo, por si s, no  preceito jurdico. Procedem, nesse passo, pois, as crticas que Cariota Ferrara faz a essa maneira 
de ver, in verbis23: "A ns parece que, do negcio, podem surgir somente relaes jurdicas, e no preceitos, e que, se surgem uns, no podem surgir outros, e vice-versa. 
Uma idia fundamental da qual ex adverso se iniciam as crticas deve ser meditada: a ordem jurdica reconhece a autonomia privada, no como fonte de normas jurdicas, 
mas como fonte criadora de relaes jurdicas. At aqui pode-se estar de acordo e se pode repetir que se pode admitir, sem mais, a ilao de que em tal sentido o 
negcio  considerado como ato de autonomia com o qual o particular regula os prprios interesses nas relaes com outrem: de fato, o assim chamado regulamento teria 
lugar por meio de relaes jurdicas. Mas como se concilia isso com a natureza preceptiva do negcio? Como se pode passar da idia de que o regulamento de interesses 
tem lugar por meio de relaes jurdicas, ou, como tambm se diz, por meio de situaes aptas a criar vnculos entre os prprios interessados, com a idia de que 
o negcio tem essncia preceptiva? A resposta a tais questes no pode, certamente, obter-se do fenmeno da recepo antes referido, porque j se est no terreno 
da ordem jurdica quando se considera que dela  que surgem as relaes jurdicas". E, mais adiante, continua o mesmo autor: "Um preceito, que tenha imediata eficcia 
constitutiva, isto , que produz diretamente os efeitos... no  preceito, no  norma; pelo contrrio, uma relao jurdica no pode ter valor normativo, porque 
j  efeito de uma norma. 'Norma, preceito' e 'relao jurdica' so termos no equivalentes e no so conceitos que especifiquem um ao outro; a relao jurdica 
no  nunca normativa"24.
    Por outro lado, alm desse defeito fundamental, o unilateralismo das definies pela funo, ou preceptivas, acaba acarretando os
23. Cariota Ferrara, // negozio jurdico, cit., p. 104 (traduo nossa).
     24. Veja-se tambm Scognamiglio, Contributo, cit., p. 71 e s. e 76. Castro y
Bravo {El negocio jurdico, cit., p. 31)  outro autor recente a no admitir que o
negcio jurdico seja fonte de direito objetivo.
     23. 

     23. 
12

13

mesmos defeitos lgicos das definies pela gnese, ou voluntaristas. Ficam, por exemplo, fora das definies preceptivas, que, assim, no abrangem todo o definido, 
os negcios nulos; de fato, em virtude de sua situao irregular,  preciso cortar sua ligao com a norma superior, isto , no encadeamento de normas superiores 
e inferiores, deve ser feita, aqui, uma ruptura, para que o que seria o ltimo elo normativo no venha prender-se a toda a cadeia; segue-se da que, para se manter 
a coerncia, os negcios nulos (ou os anulveis, anulados) somente podem ser vistos como no-normas, ou no-neg-cios. Ora, nessa situao, o negcio nulo somente 
h de ser visto como simples fato; ele , se pudermos dizer assim, despido de suas vestes como negcio jurdico, para, desclassificado, jazer, no mundo jurdico, 
como fato jurdico de outra espcie. Isso, porm, contradiz todo o sistema atual, no qual o negcio nulo, ainda que sem os requisitos de validade (e tirando da 
sua nulidade), continua a ser visto e classificado como negcio, seja na doutrina, seja na jurisprudncia.
    Terminando, pois, este  2a, podemos concluir que as duas concepes do negcio so insuficientes25; impe-se a adoo de uma terceira concepo, que, aproveitando 
o material j fornecido pelas outras duas, favorea uma viso completa do negcio jurdico. Esse ideal, a nosso ver, somente pode ser obtido se nos fixarmos na sua 
estrutura, entendida essa palavra em seu significado comum, de composio, isto , se nos fixarmos propriamente no que estrutura, ou compe, o negcio.
     25. Alm das duas concepes fundamentais citadas no texto, h outras, cumprindo lembrar a de Carnelutti (Teoria generale dei diritto, 3. ed. ampl., Roma, Foro 
Italiano, 1951, p. 220), que define o negcio jurdico como "exerccio de um direito subjetivo", no que, porm, ao que parece, no foi seguido por ningum (veja-se 
Scognamiglio, Contributo, cit., p. 162). Sua concepo, de resto, procura colocar-se numa perspectiva conscientemente funcional do negcio. A definio que Scognamiglio 
d ao negcio : "atto d'autoregolamento dei privati interessi, come tale giuridicamente rilevante o, senz'altro, atto di autoregolamento dei privati interessi, 
intendendosi che si ha riguardo alia realt giuridica" (Contributo, cit., p. 138).

32
Definio do negcio jurdico. Definio pela estrutura
    Embora as definies genticas e funcionais muito revelem sobre o negcio jurdico, esclarecendo qual o seu sentido e sua significao como fenmeno que se produz 
no campo do direito, acreditamos que sua definio deva ser formulada de um ponto de vista estritamente estrutural26. No se procurar mais saber como o negcio 
surge, nem como ele atua, mas sim, simplesmente, o que ele . No mais - exagerando as implicaes - a vontade, a psique e a psi-
     26. Stolfi {Teoria, cit., p. 1), considera "original" a definio de Betti ("atto di autonomia privata, cui il diritto ricollega Ia nascita, Ia modificazione 
o 1'estinzione di rapporti giuridici fra singolo"), mas acrescenta: "Non Ia direi per esatta in linea lgica: il richianno alia funzione dei negozio non serve a 
nulla quando si deve definido, perchi in tal caso Ia qualificazione che gli si dia dipende non dalla funzione ma dalla strutura di esso" (grifos nossos).
     Santoro Passarelli (Dottrine generali dei diritto civile, 9. ed., Napoli, Jovene, 1966, p. 125), ao iniciar o pargrafo em que trata do negcio jurdico, tambm 
se prope a dar os caracteres estruturais, alm dos funcionais, do negcio jurdico. So suas palavras: "Una sommaria analisi di questa nozione ei consentir di 
stabilire fin d'ora i caratteri struturali efunzionali dei negozio giuridico. Sotto il primo aspetto va anzitutto rilevato che il negozio  un atto e, come tale, 
appartiene alia categoria dei fatti giuridici. Ci vale a stabilire che anche qui, per Ia produzione di effetti giuridici,  necessria un'attivit, un'azione materiale: 
non basta uno stato d'animo o psicolgico, in particolare il considetto interno volere. Questo deve tradursi in azione". Em seguida, porm, este autor, a pretexto 
de continuar a falar sobre a estrutura do negcio, cai, claramente, numa anlise gentica do negcio. Eis o que diz: "La volont  pero determinante degli effetti: 
e qui st Ia caracterstica prpria dei negozio. Non solo 1'azione  voluta come negli atti giuridici in senso stretto, ma 1'azione  expressione di una volont 
diretta a uno scopo e come tale  giuridicamente rilevante. II negozio consta, pertanto, di questi due elementi: Funo esterno, che  Fatto, e Faltro interno, che 
 Ia volont".
    

    
14

15

cologia, nem o auto-regramento, a sociedade e a sociologia, mas sim a declarao de vontade, o fato jurdico e a cincia do direito.
    O negcio jurdico, estruturalmente, pode ser definido ou como categoria, isto , como fato jurdico abstrato, ou como fato, isto , como fato jurdico concreto.
    Como categoria, ele  a hiptese de fato jurdico (s vezes dita "suporte ftico"), que consiste em uma manifestao de vontade cercada de certas circunstncias 
(as circunstncias negociais) que fazem com que socialmente essa manifestao seja vista como dirigida  produo de efeitos jurdicos; negcio jurdico, como categoria, 
, pois, a hiptese normativa consistente em declarao de vontade (entendida esta expresso em sentido preciso, e no comum, isto , entendida como manifestao 
de vontade, que, pelas suas circunstncias,  vista socialmente como destinada  produo de efeitos jurdicos). Ser declarao de vontade  a sua caracterstica 
especfica primria. Segue-se da que o direito, acompanhando a viso social, atribui,  declarao, os efeitos que foram manifestados como queridos, isto , atribui 
a ela efeitos constitutivos de direito - e esta  a sua caracterstica especfica secundria.
    In concreto, negcio jurdico  todo fato jurdico consistente em declarao de vontade, a que o ordenamento jurdico atribui os efeitos designados como queridos, 
respeitados os pressupostos de existncia, validade e eficcia impostos pela norma jurdica que sobre ele incide.
    Visto atravs do prprio ngulo do direito, esttica, ou formalmente, se quiserem, o negcio, in abstrato ou in concreto, coloca-se portanto, antes de mais nada, 
debaixo da rubrica mais ampla do fato jurdico.
    Como categoria, por sua previso normativa tomar em considerao a existncia de um fato, que  visto socialmente como ato de vontade (j que ele  declarao 
de vontade), o negcio jurdico distingue-se claramente, em primeiro lugar, dos fatos jurdicos em sentido estrito. No se trata, aqui, de verificar quais os fatos 
que in concreto so, ou no, atos de vontade, mas sim verificar se, pela estrutura normativa, se toma, ou no, em considerao a existncia do que

socialmente se v como ato ou manifestao de vontade. Determinados fatos que, na realidade, so atos voluntrios podero entrar no inundo jurdico como fatos em 
sentido estrito, por a norma jurdica no levar em conta, na sua composio, nem o elemento "declarao de vontade", nem sequer a simples manifestao de vontade; 
por exemplo, a morte, para efeitos sucessrios,  fato involuntrio (fato jurdico em sentido estrito), quer se esteja diante de morte natural, quer de morte provocada 
por terceiros, quer, finalmente, se trate de suicdio e, portanto, neste ltimo caso, ela tenha sido, na realidade, ato de vontade27.
    Ainda como categoria, o negcio jurdico, em segundo lugar, no  um simples fato, no qual a norma jurdica leva em considerao a existncia de vontade (um 
ato); ele  mais do que isso; ele  uma declarao de vontade, isto , uma manifestao de vontade cercada de certas circunstncias, as circunstncias negociais, 
que fazem com que ela seja vista socialmente como destinada a produzir efeitos jurdicos28. O negcio jurdico no , por outras palavras, uma simples manifestao 
de vontade, mas uma manifestao de vontade qualificada, ou a uma declarao de vontade. J dizia Saleilles29, na abertura de seus comentrios aos  116 a 144 do 
Cdigo Civil alemo: "No  preciso apenas que (a vontade) seja revelada por um fato ou por uma atitude externa,  preciso que ela tenha querido se produzir externamente 
como vontade constitutiva de direito. E a palavra 'declarao de vontade' implica este elemento novo, que consiste numa finalidade de manifestao jurdica, no 
somente de
     27. No mesmo sentido, Santoro Passarelli {Dottrine generali, cit., p. 106).
Tambm Betti (Teoria, cit., p. 8), que classifica os fatos jurdicos segundo dois cri
trios diversos: a) segundo sua natureza objetiva; e b) segundo o ordenamento jur
dico considera e d valor ao que na realidade se passa, especialmente ao compor
tamento humano. A classificao dos fatos jurdicos, em fatos em sentido restrito e
em atos jurdicos, se faz pelo segundo critrio. Em contrrio: Cariota Ferrara (//
negozio giuridico, cit., p. 110).
     28. Veja-se, infra, "Circunstncias negociais" (Ttulo I do  2e do Captulo
Terceiro).
29. Saleilles, De Ia dclaration, cit., p. 2.
27. 

27. 
16

17

irrevogabilidade de manifestao jurdica, mas, se se pode dizer assim, de produo ou de eficcia jurdica"30.
    Ao falarmos, portanto, em declarao de vontade, estamos utilizando esta expresso como uma espcie de manifestao de vontade que socialmente  vista como destinada 
a produzir efeitos jurdicos31. A declarao , do ponto de vista social, o que o negcio , do ponto de vista jurdico, ou seja, a declarao tende a coincidir 
com o negcio na medida em que a viso jurdica corresponde  viso social. O ordenamento jurdico procura tomar a declarao de vontade como hiptese normativa 
(hiptese legal) dessa espcie de fato jurdico, que  o negcio jurdico. Por isso mesmo, num contrato, por exemplo, no h, como s vezes se diz, duas ou mais 
declaraes de vontade; h, nele, mais de uma vontade e mais de uma manifestao de vontade, mas essas manifestaes unificam-se a viso social de uma s declarao, 
que juridicamente ser um s fato jurdico32.
     30. Ainda Saleilles (De Ia dclaration, cit, p. 263), tratando do  138 do
BGB (interpretao e leso): "... et par l s'exprime une fois de plus le rapport 
tablir entre manifestation et dclaration de volont. L'une est Fexpression relle de
Ia volont, dans sa constatation objective: L'autre est son expression juridique".
     31. A preciso feita no texto, sobre o significado da expresso "declarao de
vontade", limita o que muitos autores vem como declarao de vontade, isto ,
muitos autores (Scialoja, Vittorio, p. 29, nota 2, op. cit. nota 11; Windscheid, p. 266,
nota 1,  69, op. cit. nota 11) procuram caracterizar a declarao como aquela mani
festao de vontade tornada clara a outrem, como, por exemplo, se a dona de casa
ordena  empregada que lhe passe o vestido, que dever usar a noite: a a vontade foi
tornada clara a outrem e haveria declarao de vontade sem que houvesse negcio
jurdico. O sentido, porm, que demos  expresso "declarao de vontade"  mais
restrito, de forma que a hiptese formulada no se subsume no que procuramos
definir como declarao de vontade.
     32. O contrato consiste, pois, em uma declarao (comum) de vontades (di
versas) e no em declaraes (diversas) de uma vontade (comum). Como diz Betti
(Teoria, cit., p. 60), no h, no contrato, uma "vontade unitria, ou vontade contratual,
resultante da fuso (mstica ou mitolgica) das vontades dos contratantes: essa von
tade unitria  inteiramente falsa. Trata-se de explicao resultante do dogma de
vontade, sem nenhuma aderncia  realidade. Afastada, porm, essa concepo,
podemos, sem falsear o que na realidade se passa, afirmar que, mesmo sendo diver
sas as vontades (internas) e suas manifestaes (externas), o contrato  um fato
jurdico nico, portanto, urrf s ato jurdico e uma s declarao de vontade. Pelo
interesse que a crtica de Betti ao dogma de vontade pode ter, transcrevemos o tre
cho: "Inoltre, il dogma delia volont non  in grado di spiegare se non con metafore
     
Por outro lado, sendo a declarao de vontade um ato que, em virtude das circunstncias em que se produz,  visto socialmente como dirigido  produo de efeitos 
jurdicos, o direito segue a viso social e encobre aquele ato com seu prprio manto, atribuindo-lhe normalmente (isto , respeitados os pressupostos de existncia, 
validade e eficcia) os efeitos que foram manifestados como queridos. Tais efeitos so imputados  declarao em correspondncia com os manifestados como queridos. 
Essa correspondncia no  um simples paralelismo, como a que pode existir no exemplo j dado do caador, ou em outros, to tericos quanto este, como o do criminoso 
que mata algum com o fim de ir para a priso, e nos quais no h negcio jurdico. O importante na caracterizao do negcio  salientar que, se, em primeiro lugar, 
ele  um ato cercado de circunstncias que fazem com que socialmente ele seja visto como destinado a produzir efeitos jurdicos, em segundo lugar, a correspondncia, 
entre os efeitos atribudos pelo direito (efeitos jurdicos) e os efeitos manifestados como queridos (efeitos manifestados), existe, porque a regra jurdica de atribuio 
procura seguir a viso social e liga efeitos ao negcio em virtude da existncia de manifestao de vontade sobre eles.
    Exatamente porque o direito procura seguir a viso social, que v em certas manifestaes de vontade declaraes destinadas a produzir efeitos jurdicos, pode-se 
afirmar que, em geral, o negcio jurdico  um ato lcito. Todavia, ousamos dizer que a caracterizao do negcio como ato lcito, unanimemente feita pela doutrina, 
e at pela
di carattere mitolgico e mstico certe configurazione di negozi che presentano un distacco netto fra Ia volont, come fatto psichico attuale, e il precetto dei 
negozio: tali, il negozio condizionale, il negozio mortis causa, il contratto. Nel contratto, secondo i seguaci dei dogma, dall'incontro delia volont dei due contraenti 
sorgerebbe una 'volont unitria': Ia volont contrattuale. Ora  evidente che qui si confonde fra Ia volont come fatto psichico interno (quella che Vincontra') 
e Ia 'volont' come precetto delFautonomia privata (quella che sorge 'dall'incontro'). In realt ci che genera il precetto contrattuale non  un 'incontro' occulto 
o una mstica 'fusione dei voleri', ma Io scambio delle rispettive dichiarazioni (oferta e accettazione) e Ia loro consapevole congruenza (che  ci che ei dice 
accordo o consenso), o Ia intenzionale reciprocit e congruenza dei rispettivi comportamenti. L'accordo delle intenzioni ('comune intenzione dei contraenti') non 
ha valore giuridico se non in quanto sia reciprocamente riconoscibile, e quindi in funzione di tale scambio o reciprocit e di tale congruenza".



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legislao, no , em pleno rigor da lgica, correta. Ser lcito ou ilcito  qualificao que se d a certos fatos jurdicos, conforme sejam aprovados ou reprovados 
pelo ordenamento jurdico; ora, a qualificao dada a um fato no pode, evidentemente, fazer parte da sua estrutura; a qualificao  sempre extrnseca  composio 
interna do fato. Um exame emprico de certas situaes revela o acerto dessas afirmaes; se houver um caso que seja de negcio ilcito, evidentemente, a licitude 
no poder fazer parte de sua definio; seria ilgico que o negcio fosse lcito, por definio, e que, ao mesmo tempo, pudesse haver um negcio ilcito. Pois bem, 
h casos de negcios ilcitos. Evidentemente, ao empregarmos essa expresso, no queremos dizer os casos de negcios nulos, por terem objeto ilcito, ou outro defeito 
semelhante, mas, sim, queremos mesmo dizer negcios ilcitos, isto , negcios que so tambm atos ilcitos, delitos, crimes33. Muitos negcios so, simultaneamente, 
casos de crime, por exemplo: compra e venda ou locao de escrito, desenho, pintura, estampa ou objetos obscenos (art. 234 do CP), o segundo casamento do bgamo 
(art. 235 do CP), o registro de nascimento inexistente (art. 241 do CP), a compra e venda ou o emprstimo de entorpecente, e inmeros outros. Tais atos, que so 
crimes, so tambm negcios jurdicos (e no  naturalmente por serem negcios nulos que eles perdem o carter de negcio jurdico; pelo contrrio, o fato de serem 
nulos comprova que  de negcio jurdico que se trata, pois aos atos no negociais no se aplica a idia de vlido ou nulo). Mas h at mesmo os casos de negcios 
jurdicos vlidos e, ainda assim (ou at por isso mesmo), ilcitos. Por exemplo, a venda de imvel prprio, mas que anteriormente fora prometido  venda, mediante 
prestao, a terceiro (art. 171,  2a, II, do CP). Nesse caso, normalmente, o segundo negcio ser vlido, e, se a promessa, anterior  venda, no estiver inscrita 
ou averbada, o segundo adquirente dever tornar-se proprietrio34. Tudo isso demonstra a desnecessidade, e at o erro, de se colocar a licitude como uma das caractersticas 
definidoras do negcio jurdico.
     33. Betti {Teoria, cit., p. 114) chama aos primeiros "negcios ilegais", e reser
va, aos segundos, a expresso "negcios ilcitos".
     34. Os casos do inciso III do mesmo  22 do art. 171 do Cdigo Penal so
tambm, a nosso ver, casos de negcios vlidos e, ao mesmo tempo, ilcitos. A nica
     
Finalizando o captulo, quer-nos parecer que uma concepo estrutural do negcio jurdico, sem repudiar inteiramente as concepes voluntaristas, dela se afasta, 
porque no se trata mais de entender por negcio um ato de vontade do agente, mas sim um ato que socialmente  visto como ato de vontade destinado a produzir efeitos 
jurdicos. A perspectiva muda inteiramente, j que de psicolgica passa a social. O negcio no  o que o agente quer, mas sim o que a sociedade v como a declarao 
de vontade do agente. Deixa-se, pois, de examinar o negcio atravs da tica estreita do seu autor e, alar-gando-se extraordinariamente o campo de viso, passa-se 
a fazer o exame pelo prisma social e mais propriamente jurdico.
    Por outro lado, rejeitada como artificial a idia do negcio como "norma jurdica concreta", nem por isso a viso ora apresentada deixa de ser menos objetiva 
que a das concepes preceptivas. No ficam, atravs dela, de forma alguma esquecidos os efeitos que do negcio resultam; esses efeitos, porm, no esto presos, 
como normas, a outras normas, mas sim, mais simplesmente, so relaes jurdicas (em sentido lato) que o ordenamento jurdico, respeitados certos pressupostos (de 
existncia, validade, eficcia), atribui ao negcio, em correspondncia com os efeitos manifestados como queridos.
    Como desenvolveremos no decorrer do trabalho, somente uma concepo estrutural do negcio jurdico (como fato jurdico, que,
diferena, porm, entre eles e o caso do texto est em que, por serem eles a non domino, no tero a eficcia para a qual surgiram. Alis, completando o que afirmamos 
acima, acrescentamos que, justamente por nos parecer que a licitude  uma qualificao, e no um elemento estrutural dos atos jundicos,  que consideramos que a 
grande diviso dos atos jurdicos em sentido lato no , como quase-unani-memente se diz, em atos lcitos e ilcitos, mas sim em negcios jurdicos e atos jurdicos 
no negociais (ditos atos jurdicos em sentido estrito). Tanto uns quanto outros podem ser lcitos ou ilcitos; todavia, a maior parte dos primeiros  de atos lcitos 
e, dos ltimos,  de atos ilcitos (a diferena entre negcios jurdicos e atos no negociais se faz pelas circunstncias negociais, somente existentes nos primeiros). 
Os crimes, em geral, so atos jurdicos no negociais; a ocupao, a gesto de negcios, a constituio de servido por destinao do pai de famlia, a constituio 
de domiclio so tambm atos jurdicos no negociais, mas lcitos (seja em uns, seja em outros, no h as circunstncias negociais). Veja-se Santoro Passarelli (Dottrine 
generali, cit., p. 106), que tambm, tal e qual o dissemos no texto, no subdivide os atos, do ponto de vista da "essncia", em lcitos e ilcitos, mas sim em atos 
jurdicos em sentido estrito e negcios jurdicos.



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por causa de suas circunstncias,  visto socialmente como declarao de vontade), conjugada com o exame de sua projeo nos trs planos (existncia, validade e 
eficcia), resolve com clareza, entre outras, duas tormentosas questes, uma muito cara s concepes genticas, e outra, s concepes funcionais; so elas o papel 
da vontade e o papel da causa do negcio jurdico. Vontade e causa, como veremos, no fazem parte do negcio jurdico, isto , o negcio existe independentemente 
delas (plano da existncia); uma e outra so somente meios de correo do negcio, no sentido de que elas, agindo de fora do negcio, seja no plano da validade, 
seja no da eficcia, evitam, ora mais, ora menos, efeitos no queridos (isto , ou no queridos subjetivamente, pelo agente - vontade, ou no queridos objetivamente, 
pela ordem jurdica - causa)35.
            
CAPTULO SEGUNDO EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA
    Consideraes gerais e plano do captulo - Fato jurdico  o nome que se d a todo fato do mundo real sobre o qual incide norma jurdica. Quando acontece, no 
mundo real, aquilo que estava previsto na norma, esta cai sobre o fato, qualificando-o como jurdico; tem ele, ento, existncia jurdica. A incidncia da norma 
determina, como diz Pontes de Miranda36, sua entrada no mundo jurdico. O fato jurdico entra no mundo jurdico para que a produza efeitos jurdicos. Tem ele, portanto, 
eficcia jurdica. Por isso mesmo, a maioria dos autores define o fato jurdico como o fato que produz efeitos no campo do direito. "Fatos jurdicos so os acontecimentos 
em virtude dos quais relaes de direito nascem e se extinguem"37. H at mesmo, quem veja nessa eficcia jurdica dos fatos jurdicos a sua essncia38. Em tese, 
porm, o exame de qualquer fato jurdico deve ser feito em dois planos: primeiramente,  preciso verificar se se renem os elementos de fato para que ele exista 
(plano da existncia); depois, su-
     

     
     35. Pode-se dizer que vontade e causa agem sobre o negcio da mesma forma que, no direito romano, o direito honorrio agiu sobre o "jus civile". Segue-se da 
que, assim como, por maior que tenha sido a importncia do direito honorrio, dele tem de se afirmar que supe necessariamente ojus civile, com a vontade e a causa, 
em relao ao negcio acontece o mesmo. A vontade e a causa podero ter importncia muito grande, mas delas se deve dizer que, do ponto de vista cientfico, funcionam 
como "meios de correo" (em sentido amplo), isto , agem sobre uma base da qual no participam (adjuvandi vel supplendi vel corrigendi). Alis, a semelhana entre 
a ao da vontade sobre o negcio e a ao ojus honorarium sobre ojus civile nos ocorre, porque, na ordem histrica, a vontade passou a influir sobre o negcio 
justamente atravs do direito honorrio. Veja-se Salvatore Riccobono, apud Vittorio Scialoja, Prefcio, in Negozi giuridici, cit., p. VII.


     36. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3.
ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1970, v. 1 e 2.
     37. Frderic Charles de Savigny, Droit romain,  104, apud Bevilqua, Cl-
vis, Cdigo, cit., p. 310,  74.
38. Francesco Carnelutti, Teoria, cit., p. 200:
     "Conviene poi aggiungere che Ia giuridicit dei fatto veramente consiste in ci che ai mutamento materiale si accompagna il mutamento giuridico, e perci il 
fatto  giuridico prprio in virt di tale mutamento onde il fatto giuridico assai pi esattamente va definito come il mutamento di una situazione giuridica o, in 
altre parole, come un fatto materiale in quanto vi si accompagna il mutamento di una situazione giuridica".
     

     
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posta a existncia, verificar se ele passa a produzir efeitos (plano da eficcia).
    Sendo o negcio jurdico uma espcie de fato jurdico, tambm o seu exame pode ser feito nesses dois planos. Entretanto, e essa  a grande peculiaridade do negcio 
jurdico, sendo ele um caso especial de fato jurdico, j que seus efeitos esto na dependncia dos efeitos que foram manifestados como queridos, o direito, para 
realizar essa atribuio, exige que a declarao tenha uma srie de requisitos, ou seja, exige que a declarao seja vlida. Eis a, pois, um plano para exame, peculiar 
ao negcio jurdico - o plano da valida-de, a se interpor entre o plano da existncia e o plano da eficcia.
    Plano da existncia, plano da validade e plano da eficcia so os trs planos nos quais a mente humana deve sucessivamente examinar o negcio jurdico, a fim 
de verificar se ele obtm plena realizao.
    Se tomarmos, a ttulo de exemplo, um testamento, temos que, enquanto determinada pessoa apenas cogita de quais as disposies que gostaria de fazer para terem 
eficcia depois de sua morte, o testamento no existe; enquanto somente manifesta essa vontade, sem a declarar, conversando com amigos, parentes ou advogados, ou, 
mesmo, escrevendo em rascunho, na presena de muitas testemunhas, o que pretende que venha a ser sua ltima vontade, o testamento no existe. No momento, porm, 
em que a declarao se faz, isto , no momento em que a manifestao, dotada de forma e contedo, se caracteriza como declarao de vontade (isto , encerra em si 
no s uma forma e um contedo, como em qualquer manifestao, mas tambm as circunstncias negociais, que fazem com que aquele ato seja visto socialmente como destinado 
a produzir efeitos jurdicos), o testamento entra no plano da existncia; ele existe. Isso, porm, no significa que ele seja vlido. Para que o negcio tenha essa 
qualidade, a lei exige requisitos: por exemplo, que o testador esteja no pleno gozo de suas faculdades mentais, que as disposies feitas sejam lcitas, que a forma 
utilizada seja a prescrita. Por fim, ainda que estejam preenchidos os requisitos e o testamento, portanto, seja vlido, ele ainda no  eficaz. Ser preciso, para 
a aquisio de sua eficcia (eficcia prpria), que o testador mantenha sua declarao, sem revogao, at morrer; somente a morte dar eficcia ao testamento,

projetando, ento, o negcio jurdico, at a limitado aos dois primeiros planos, no terceiro e ltimo ciclo de sua realizao.
    O que acontece com o testamento, ocorre, com clareza mais ou menos idntica, em todos os negcios jurdicos. Todos eles somente atingem sua plena realizao 
aps passarem, sucessivamente, pelo plano da existncia, pelo da validade, e atingirem o da eficcia.
    A doutrina alem, em sua generalidade, e, na sua esteira, muitos juristas italianos e alguns brasileiros e de outras nacionalidades vm, h muito tempo, falando 
em negcios inexistentes, negcios invlidos e negcios ineficazes, procurando caracterizar como no sinnimas essas expresses; todavia, no se tem conseguido fixar, 
com preciso, em que cada situao se distingue da outra. Talvez por causa dessa dificuldade, a doutrina francesa, em sua quase-totalida-de, e a maior parte dos 
autores de outras nacionalidades somente se refiram a negcios inexistentes e a negcios invlidos, ignorando os ineficazes (isso quando no preferem limitar-se 
 categoria dos negcios invlidos, subdivididos em absolutamente nulos e relativamente nulos). Essa divergncia, essa aparente impossibilidade de se chegar a uma 
clara definio dos termos, tem levado toda a doutrina da famlia romano-germnica a considerar das mais difceis e intrincadas a teoria das nulidades. Sobre ela, 
pode-se dizer, sem blague, que o nico ponto em que todos esto de acordo  que no h acordo a seu respeito.
    A nosso ver, o aparentemente insolvel problema das nulidades est colocado de pernas para o ar.  preciso, em primeiro lugar, estabelecer, com clareza, quando 
um negcio existe, quando, uma vez existente, vale, e quando, uma vez existente e vlido, ele passa a produzir efeitos. Feito isto, a inexistncia, a invalidade 
e a ineficcia surgiro e se imporo  mente com a mesma inexorabilidade das dedues matemticas.
    No presente captulo, procuraremos, pois, fixar a terminologia para os caracteres necessrios  existncia, validade e eficcia do negcio jurdico ( l2); depois, 
trataremos separadamente dos elementos de existncia ( 22), dos requisitos de validade ( 32) e dos fatores de eficcia ( 4a); finalmente, retomaremos a questo, 
em termos globais, mas, sob o ngulo negativo, e falaremos da inexistncia, da invalidade e da ineficcia ( 5a).
    

    
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       Elementos de existncia, requisitos de validade e fatores de eficcia
    Tradicionalmente, distinguem-se, no negcio jurdico, determinados elementos, que so classificados em trs espcies: essenciais, naturais e acidentais. Usam-se 
mesmo as expresses latinas essentialia negotii, naturalia negotii e accidentalia negotii para caracteriz-los. Denominando-os "elementos constitutivos", assim os 
define Washington de Barros Monteiro39: "Os primeiros so os elementos essenciais, a estrutura do ato; que lhe formam a substncia e sem os quais o ato no existe. 
Numa compra e venda, por exemplo, os elementos essenciais so a coisa, o preo e o consentimento (res, pretium et consensus). Faltando um deles, o ato no existe. 
Os segundos {naturalia negotii) so as conseqncias que decorrem do prprio ato, sem que haja necessidade de expressa meno. Na mesma compra e venda, por exemplo, 
so elementos naturais, resultantes do prprio negcio, a obrigao que tem o vendedor de responder pelos vcios redibitrios (art. 1.101)39A e pelos riscos da evico 
(art. 1.107)39"8; a obrigao que tem o comprador de dar a garantia a que se refere o art. 1.092, 2a alnea39 c, caso lhe sobrevenha diminuio patrimonial, capaz 
de comprometer a prestao a seu cargo. Os ter-

ceiros (accidentalia negotii) so estipulaes que facultativamente se adicionam ao ato para modificar-lhe uma ou algumas de suas conseqncias naturais, como a 
condio, o termo e o modo, ou encargo (arts. 114, 123 e 128)39D, o prazo para entregar a coisa ou pagar o preo".
    Entretanto, basta ter-se em mente que a categoria do negcio jurdico era estranha aos romanos, os quais, como diz Biondo Biondi40, somente conheceram atos tpicos, 
tendo cada um sua prpria estrutura e regime jurdico, para se concluir que as fontes romanas ou os intrpretes mais antigos, quando falavam em elementos essenciais, 
naturais ou acidentais, no podiam estar referindo-se a elementos do negcio jurdico (visto que no conheciam essa categoria); referiam-se, na verdade, a elementos 
de determinadas categorias de negcio. Segue-se da que no  possvel, pura e simplesmente, transplantar esse esquema de classificao para o estudo do negcio 
jurdico.
    Por causa disso, procuram os diversos autores fazer as indispensveis adaptaes. A esse respeito, h, porm, grandes divergncias. Washington de Barros Monteiro41, 
por exemplo, subdivide os elementos essenciais em gerais e particulares: "os primeiros so comuns a todos os atos, enquanto os segundos so peculiares a determinadas 
espcies". Silvio Rodrigues42, por sua vez, distingue elementos constitutivos e pressupostos de validade, e o faz nos seguintes termos: "O Cdigo Civil, em seu art. 
82, menciona quais os pressupostos de validade do ato jurdico, determinando serem: a) a capacidade do agente; b) o objeto lcito; e c) a forma prescrita em lei. 
A doutrina, entretanto, distingue os elementos estruturais do negcio jurdico, isto , os elementos que constituem seu contedo, dos pressupostos ou requisitos 
de validade, que so os mencionados no alu-
     

     
39. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; parte geral, cit.,
p. 184.
39-A. No novo Cdigo Civil, o artigo equivalente  o 441. 39-B. No novo Cdigo Civil, o artigo equivalente  o 447. 39-C. No novo Cdigo Civil, o artigo equivalente 
 o 477.
     
39-D. No novo Cdigo Civil, os artigos equivalentes so o 121, 131 e 136, respectivamente.
     40. Biondo Biondi, Istituzioni di diritto romano, 4. ed., Milano, Giuffr, 1965,
p. 176,  42.
     41. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; parte geral, cit.,
p. 185.
42. Silvio Rodrigues, Direito civil; parte geral, cit., v. 1, p. 147.
40. 

40. 
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27

dido art. 82"42A. Moreira Alves43, afirma: "nos negcios jurdicos, distinguimos trs espcies de elementos: a) elementos essenciais; b) elementos naturais; e c) 
elementos acidentais. Em rigor, elementos essenciais so aqueles sem os quais o negcio jurdico no existe. A expresso elemento essencial , no entanto, as mais 
das vezes usada, no para exprimir os elementos essenciais  existncia do negcio jurdico, mas para designar os elementos essenciais  validade dele. Temos, portanto, 
elementos essenciais  existncia e elementos essenciais  validade do negcio jurdico. Existente , por exemplo, o negcio jurdico em que h manifestao de vontade 
obtida por dolo, pois o elemento essencial  sua existncia (manifestao de vontade) est presente. Mas esse negcio jurdico no  vlido, porque o elemento essencial 
 sua validade  a manifestao de vontade isenta de vcios (e o dolo, ao lado do erro e da coao,  um dos trs vcios da vontade)".
    Outros autores falam em "requisitos" como termo mais amplo que elementos: "aceitamos, como critrio de classificao, no o conceito de elementos, mas, por sua 
maior compreenso, o de requisito" (Vicente Ro)44.
    Carnelutti - seja-nos permitida essa ltima citao -, em seu livro Teoria generale dei diritto, no qual tentou uma elaborao comum do ato jurdico, abrangendo 
tanto os atos lcitos quanto os ilcitos, tanto os atos jurdicos negociais quanto os no negociais, aps salientar que o ato jurdico no  uma realidade, mas apenas 
"uno schema delia realt, ossia un'astrazione"45, ou, como j havia dito em outro lugar46, "uma caricatura da realidade" (por conter o ato jurdico apenas aqueles 
traos fundamentais, que so os necessrios e suficientes para os efeitos jurdicos), diz: "Requisitos do ato no

so, pois, todos os seus caracteres, mas somente aqueles que so juridicamente relevantes, ou seja, aqueles dos quais dependem os efeitos jurdicos: que, por exemplo, 
a subtrao de uma coisa seja realizada por um homem, ou por uma mulher,  certamente um carter do ato, mas no um requisito, porque esse modo de ser  indiferente 
para o efeito jurdico; pode, pelo contrrio, ser um carter relevante e, por isso, um requisito, a idade, uma vez que, se o autor da subtrao  maior ou menor 
de certa idade, o efeito penal produz-se ou no, ou, ento, produz-se com intensidade maior ou menor"47. E, mais adiante, classifica os requisitos com as seguintes 
palavras: "No ponto a que chegamos, a classificao  notavelmente mais simples do que a proposta nas edies precedentes. Ela est agora colocada sobre um sistema 
ternrio, segundo o qual se distinguem os pressupostos, os elementos e as circunstncias. Com a ressalva de esclarecer melhor cada um desses conceitos, em cada um 
dos captulos que se seguem, saliento aqui que a categoria central (elementos) compreende os modos de ser do ato em si, isolado, assim, da relao jurdica, que 
nele se desenvolve e de outros fatos a ele externos; por sua vez, a primeira categoria (pressupostos) toma o ato em relao com a relao jurdica da qual constitui 
o desenvolvimento; e a ltima (circunstncias), por sua vez, diz respeito aos modos de ser do ato em relao com o resto do mundo externo"48.
    Todas essas citaes mostram como  grande a indeciso da doutrina sobre uma questo to importante e fundamental na teoria do negcio jurdico.
    Se, porm, tivermos em mente que o negcio jurdico deve ser examinado em trs planos sucessivos de projeo (existncia, validade e eficcia), que elementos, 
em seu sentido prprio, so, como diz o mesmo Carnelutti49, principia omnia rerum, ex quibus reliqua omnia componuntur et in quibus resolvuntur, portanto, que elemento
     

     
42-A. No novo Cdigo Civil, o dispositivo equivalente ao art. 82  o art. 104.
     43. Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, 3. ed., Rio de Janeiro, Foren
se, 1971, v. 1, p. 172,  110.
44. Vicente Ro, Ato jurdico, 1. ed., So Paulo, Max Limonad, 1961, p. 99.
45. Francesco Carnelutti, Teoria, cit., p. 229.
     46. Francesco Carnelutti, Sistema dei diritto processuale civile, Padova,
CEDAM, 1938, v. 2, p. 129, n. 440.
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47. Francesco Carnelutti, Teoria, cit., p. 230, traduo nossa.
48. Francesco Carnelutti, Teoria, cit., p. 253, traduo nossa.
     Entre parntesis, acrescente-se que no foi apenas de uma edio para outra que Carnelutti fez modificaes na classificao, mas tambm, de uma obra para outra.
49.        Francesco Carnelutti, Teoria, cit., p. 111.
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 tudo aquilo de que algo mais complexo se compe (pense-se nos elementos simples, ou puros, da qumica), que, por outro lado", requisitos (de requirere, requerer, 
exigir) so condies, exigncias, que se devem satisfazer para preencher certos fins, e, finalmente, que fatores  tudo que concorre para determinado resultado, 
sem propriamente dele fazer parte, temos que o negcio jurdico, examinado no plano da existncia, precisa de elementos, para existir; no plano da validade, de requisitos, 
para ser vlido; e, no plano da eficcia, de fatores de eficcia, para ser eficaz.
    Elementos, requisitos e fatores de eficcia so respectivamente os caracteres de que necessita o negcio jurdico para existir, valer e ser eficaz. Passaremos 
a ver separada e sucessivamente cada um deles.

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     Plano da existncia. Os elementos do negcio jurdico
    Elemento do negcio jurdico  tudo aquilo que compe sua existncia no campo do direito. Antes de classificarmos esses elementos,  preciso considerar, em primeiro 
lugar, que a expresso negcio jurdico exprime uma abstrao; in concreto, o que h so negcios jurdicos particulares (por exemplo, a compra e venda realizada 
entre A e B). Em segundo lugar, devemos ter em mente que os negcios individualizados, se subirmos gradualmente na escala de abstrao, enquadram-se em categorias 
intermedirias cada vez mais genricas, at se atingir a categoria do negcio jurdico (por exemplo: da compra e venda realizada entre A e B passa-se  compra e 
venda; da, ao contrato em geral; e, do contrato, finalmente, ao negcio jurdico). Ou, como diz Biondo Biondi50: "a noo de negcio jurdico  uma fase de abstrao 
em matria de atos jurdicos. Da venda realizada entre A e B, entre C e D (figuras concretas), se sobe  noo de compra e venda (primeira abstrao); considerando, 
depois, a compra e venda, a locao e outras figuras similares, se atinge uma segunda abstrao, que determina a noo de contrato; considerando, ainda, os contratos 
e os outros atos jurdicos, como, por exem-
     
50. Biondo Biondi, Istiluzioni, cit., p. 176.
     O mesmo autor completa seu pensamento dizendo: "Logicamente si pu pro-cedere verso astrazioni ancora pi alte (atto giuridico, fatto giuridico sia pubblico 
che privato ecc): si formano cosi categorie sempre pi vaste, le quali naturalmente perdono di concretezza, a misura che si procede verso 1'astrazione; allora si 
tratta di vedere fino a qual punto tali astrazioni possano essere vantaggiose per Ia scienza giuridica, se non vuole essere scienza puramente astratta".
     
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plo, o testamento, o casamento, a aceitao de herana, se atinge uma ulterior abstrao, constituda precisamente pelo negcio jurdico".
    Logo, ao estabelecermos a classificao dos elementos do negcio jurdico, precisamos ter uma noo clara sobre a que negcio nos estamos referindo: se  categoria 
abstrata final, se a alguma categoria intermediria, ou se ao negcio particular. Pois bem, se elemento do negcio jurdico  tudo aquilo que compe sua existncia 
no campo do direito, e se, nesses diversos graus de abstrao (deixando de lado o que est acima do negcio, isto , o ato e o fato jurdico), considerarmos, no 
pice, a categoria do negcio jurdico, e descermos pelas categorias intermedirias at o negcio jurdico concreto, torna-se claro que a primeira classificao 
lgica dos elementos h de ser gradual, isto , pelos graus de abstrao com que se vai do negcio jurdico, passa-se pelos tipos abaixo dele, e se atinge o negcio 
jurdico particular.
    Assim, a classificao que fazemos dos elementos do negcio jurdico : a) elementos gerais, isto , comuns a todos os negcios; b) elementos categoriais, isto 
, prprios de cada tipo de negcio; c) elementos particulares, isto , aqueles que existem em um negcio determinado, sem serem comuns a todos os negcios ou a 
certos tipos de negcio.
    Os elementos gerais so aqueles indispensveis  existncia de todo e qualquer negcio. Quais so eles exatamente? A rigor, tomada a palavra elemento, em seu 
significado j definido, somente aquilo que efetivamente constitui o negcio  que poderia ser considerado elemento, ou seja: a forma, que a declarao toma, isto 
, o tipo de manifestao que veste a declarao (escrita, oral, mmica, atravs do silncio etc), o objeto, isto , o seu contedo (as diversas clusulas de um 
contrato, as disposies testamentrias, o fim que se manifesta na prpria declarao etc.) e, finalmente, as circunstncias negociais, ou seja, o que fica da declarao 
de vontade, despida da forma e do objeto, isto , aquele quid, irredutvel  expresso e ao contedo, que faz com que uma manifestao de vontade seja vista socialmente 
como destinada  produo de efeitos jurdicos.
    Todavia, embora somente esses trs sejam os elementos gerais intrnsecos, ou constitutivos, de todo e qualquer negcio jurdico, a

verdade  que pelo menos mais trs elementos existem, que, no fazendo parte integrante do negcio, so, porm, indispensveis  sua existncia; trata-se dos elementos 
comuns s categorias colocadas acima do negcio jurdico e que este, por nelas estar enquadrado, tambm possui. Assim, se o negcio jurdico  uma espcie de ato 
jurdico, torna-se bvio que no h negcio sem um agente (do verbo agere, cujo particpio passado  actum); e se o ato jurdico, por sua vez,  espcie de fato 
jurdico, considerando que no h fato que no ocorra em determinado ponto do espao e em determinado momento, todo negcio jurdico tem tambm, indispensavelmente, 
lugar e tempo. Os elementos gerais extrnsecos, portanto, so trs: tempo, lugar e agente, dos quais os dois primeiros so comuns a todo fato jurdico e o ltimo, 
ao ato jurdico em sentido amplo. Esses elementos so no apenas extrnsecos, mas tambm elementos pressupostos, no sentido preciso de que existem antes de o negcio 
ser feito51.
    Se o fato jurdico  um fato do mundo real sobre o qual a norma jurdica incide, torna-se de intuitiva evidncia que no h fato jurdico sem data e sem lugar. 
O que tem confundido esse assunto  a circunstncia de que no  muito comum o legislador estabelecer um requisito para os elementos tempo e lugar do negcio jurdico; 
segue-se da que, na hiptese normativa do fato jurdico (isto , no seu "suporte ftico"), os elementos tempo e lugar ficam, em geral, apenas implcitos. Por outras 
palavras, se todo fato jurdico tem data e lugar, isso significa que ambos so elementos de todo fato jurdico (inclusive do negcio jurdico), ainda que raramente 
a eles se impo-nham requisitos. Entretanto, a importncia de ambos esses elemen-
     51. Cf. Carnelutti {Teoria, cit., p. 236). Todavia, Carnelutti emprega o termo "pressuposto" como uma espcie de requisito, e no de elemento, da que enumera, 
por exemplo, entre os pressupostos, no o agente, mas sim a capacidade e a legitimidade do agente. Alm disso, no coloca o tempo e o lugar do fato jurdico entre 
os pressupostos, mas sim entre o que chama de "circunstncias"; na realidade, o tempo em geral e o espao so circunstncias, mas, a nosso ver, o tempo e o lugar 
do fato jurdico j no so propriamente circunstncias seno elementos do fato jurdico; alis,  p. 307 da Teoria generale dei diritto, o prprio Carnelutti aproxima 
o que chama de "circunstncias" dos "pressupostos". Observamos, por fim, que, mais adiante,  p. 308, Carnelutti diz tambm, como fizemos no texto, que o tempo e 
o lugar so extrnsecos ao ato jurdico.
     

     
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tos , ainda assim, no pequena; mesmo quando no h qualquer requisito a seu respeito, eles servem inegavelmente para a exata identificao do negcio; isto  evidente 
diante do costume jurdico notrio de se datar e colocar o lugar de feitura em todos os documentos.
    Quanto ao agente, cumpre dizer que ele  em ato o que a pessoa  em potncia. No  aqui o lugar apropriado para se desenvolver a teoria das pessoas, mas a personalidade, 
do ponto de vista jurdico,  justamente a possibilidade de agir no campo do direito, que a ordem jurdica atribui a certos entes. Por possibilidade de agir entende-se 
( tautolgico) a possibilidade de praticar atos jurdicos (negociais ou no negociais).  verdade que, em geral, define-se a personalidade, no direito brasileiro, 
como a aptido para adquirir direitos (ou para ser sujeito de direitos, ou para ser sujeito de relao jurdica)52; entretanto, essa definio peca por ser excessivamente 
ampla, j que h sujeitos de direito que no so pessoas, como o nascituro, entre os entes assemelhados s pessoas fsicas, e o condomnio em edificaes, as sociedades 
de fato, e a prpria famlia, entre os entes assemelhados s pessoas jurdicas. Pessoa, portanto,  o ente que pode praticar atos jurdicos, e no propriamente o 
sujeito de direito.
    Os elementos gerais, sintetizando o que foi dito neste pargrafo at aqui, so, pois, aqueles sem os quais nenhum negcio existe. Podem ser: a) intrnsecos (ou 
constitutivos): forma, objeto e circunstncias negociais; e b) extrnsecos (ou pressupostos): agente, lugar e tempo do negcio.
    Sem os citados elementos gerais, qualquer negcio torna-se impensvel. Basta a falta de um deles para inexistir o negcio jurdico. Alis, precisando ainda mais: 
se faltarem os elementos tempo ou lugar, no h sequer fato jurdico; sem agente, poder haver fato, mas no ato jurdico; e, finalmente, sem circunstncias negociais, 
forma ou objeto, poder haver fato ou ato jurdico, mas no negcio jurdico. A falta de qualquer um desses elementos acarreta, pois, a



inexistncia do negcio, seja como negcio, seja at mesmo como ato ou fato jurdico; nesse sentido, so eles elementos necessrios e, se nos ativermos ao negcio 
jurdico como categoria geral, so tambm suficientes.
    Se, porm, descermos na escala de abstrao, como  indispensvel, j que um negcio jurdico determinado nunca existe in abstrato, e passarmos s diversas categorias 
de negcio, esses elementos gerais, sempre necessrios, j no sero suficientes. A eles se devero acrescentar os elementos prprios de cada categoria, isto , 
os elementos categoriais. Quais so esses elementos? So os que caracterizam a natureza jurdica de cada tipo de negcio. Os elementos categoriais so revelados 
pela anlise doutrinria da estrutura normativa de cada categoria de negcio. So exemplos de categorias de negcio: compra e venda, doao, depsito, comodato, 
mtuo, locao e os contratos em geral; distratos; casamento; pactos antenupciais; emancipao; reconhecimento de filho ilegtimo; adoes; testamentos; codicilos; 
aceitao e absteno de herana.
    Os elementos categoriais no resultam da vontade das partes, mas, sim, da ordem jurdica, isto , da lei e do que, em torno desta, a doutrina e a jurisprudncia 
constrem. Na esteira dos juristas romanos e com base na idia de natura de cada tipo de negcio, a anlise revela duas espcies de elementos categoriais: os que 
servem para definir cada categoria de negcio e que, portanto, caracterizam sua essncia so os elementos categoriais essenciais ou inderrogveis; e os que, embora 
defluindo da natureza do negcio, podem ser afastados pela vontade da parte, ou das partes, sem que, por isso, o negcio mude de tipo, so os elementos categoriais 
naturais ou derrogveis51'.
    So exemplos dos primeiros, no nosso direito atual: o consenso sobre coisa e preo, na compra e venda; a manifestao do animus donandi e o acordo sobre a transmisso 
de bens ou vantagens, na doao; o consenso sobre a entrega e a guarda de objeto mvel, no
     

     
52. Vide Augusto Teixeira de Freitas, Esboo, cit., art. 16. Clvis Bevilqua, Cdigo, cit., v. 1, p. 165, com. do art. 22.
     Vicente Ro, O direito e a vida dos direitos, So Paulo, Max Limonad, 1952/1958, v. 2, p. 154.
     
53. Art. 1.135 do Cdigo Civil francs: "Les conventions obligent non seulement  ce qui est exprime, mais encore  toutes les suites que 1'quit, 1'usage, ou Ia 
loi donnent  1'obligation d'aprs sa nature".
     

     
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depsito54; o acordo sobre a entrega e o uso gratuito de coisa infungvel, no comodato; a declarao de comunidade de vida entre um homem e uma mulher com celebrao 
pela autoridade, no casamento; a disposio de bens para depois da morte, no testamento etc.55.
    Se subirmos na escala de abstrao, verificaremos que as categorias mais altas tm tambm seus elementos categoriais essenciais. Assim, o acordo sobre o sinalagma 
gentico nos contratos onerosos (prestao e contraprestao, uma como causa da outra, por ocasio da formao do contrato); o acordo sobre o sinalagma funcional, 
nos contratos bilaterais (prestao e contraprestao, uma como causa da outra, no s na formao, mas tambm na execuo do contrato). Ou, ainda, a forma negocial, 
nos negcios abstratos, e a referncia  causa, nos negcios causais.
    So exemplos de elementos categoriais naturais: a responsabilidade pela evico, na compra e venda e nos contratos onerosos de disposio de bens; a responsabilidade 
pelos vcios redibitrios, nos contratos comutativos; a gratuidade, no depsito, no mtuo e no mandato etc. Tambm as categorias mais altas podem ter elementos categoriais 
naturais. Assim, a resoluo, ou a reviso judicial, por excessiva onerosidade (dita clusula rebus sic stantibus), quando o ordenamento jurdico a admite, nos contratos 
onerosos a trato suces-
     54.        A entrega da coisa nos contratos reais e causa pressuposta deles, mas, como
veremos adiante, a causa, quando pressuposta, no  elemento do negcio, seno re
quisito de validade. A nosso ver, a efetiva entrega da coisa no faz parte, portanto, da
existncia dos "contratos reais", mas sim somente influi sobre sua validade.
      55.        A obrigao de segurana nos contratos de transporte  elemento categorial
inderrogvel, que, no direito brasileiro, no resulta da lei. Veja-se a Smula 161 do
Supremo Tribunal Federal: "Em contrato de transporte  inoperante a clusula de
no indenizar". Tambm: TRANSPORTE - Clusula restritiva de responsabilida
de do transportador. "Clusula restritiva de responsabilidade considera-se no es
crita" (STF, Ia T., RE 43.659-SP, rei. Min. Pedro Chaves, j. 5-9-1963, no conhece
ram, v. u., DJU, 10 out. 1963, p. 3419, smula). Como se percebe, trata-se de ele
mento categorial inderrogvel que no resulta da "lei", mas da doutrina e da juris
prudncia. De qualquer forma  elemento inderrogvel, porque resulta do
ordenamento jurdico, do direito objetivo (idias mais amplas que a de lei), e no da
vontade das partes. Para o direito francs, sobre a obrigao de segurana, veja-se
Alfred Rieg, Le role de Ia volont dans F acte juridique en droit civil franais et
allemand, Paris, LGDJ, 1961, p. 246.

sivo ou com execuo diferida (art. 1.467 do CC italiano, por exemplo)56; a suposio de que prestao e contraprestao devam ser cumpridas simultaneamente, nos 
contratos bilaterais (primeira parte do art. 1.09256A do CC, execuo donnant donnant, possibilitando a exceptio non adimpleti contractus).
    A doutrina tradicional romanstica estava absolutamente certa, portanto, quando, com base nas fontes romanas, distinguia, em cada tipo de negcio, os elementos 
essenciais e os naturais. Afinal, no se havia, ainda, chegado  categoria mais abstrata (negcio jurdico); o que havia eram tipos de negcio. Ora, realmente, cada 
tipo de negcio tem elementos que lhe caracterizam a essncia (essentialia negotii) e elementos que resultam de sua natureza, sem que, porm, se afastados pela vontade 
das partes, o negcio mude de figura (naturalia
     56. No direito brasileiro,  pacfica a admisso, pela jurisprudncia, da regra rebus sic stantibus, mas exige-se que os contratos tenham prazo longo e que 
haja alterao imprevisvel das circunstncias existentes ao tempo da celebrao do negcio. A aplicao da regra  feita com cautela pelos nossos tribunais, considerando-se, 
por exemplo, que no preenche o pressuposto de imprevisibilidade o engano a propsito da intensidade da causa inflacionria. Vejam-se a respeito as seguintes decises: 
STF, laT., RE 71.443-SP, rei. Min. Aliomar Baleeiro, 15-6-1973, DJU, 28 set. 1973, p. 7213, unnime; STF, Ia T., RE 75.511-PR, rei. Min. Aliomar Baleeiro, j. 29-5-1973, 
DJU, 14 set. 1973, p. 6742, ementa; TJSP, 6a Cm. Civ., AC 146.749-SP, rei. Des. Nogueira Garcez, 28-12-1965, v. u.; TJSP, 5a Cm. Civ. AC 157.480-SP, rei. Des. 
J. G. R. de Alckmin, j. 9-12-1966, v. u.; TACSP, Ia Cm., AC 103.075-SP, j. 29-4-1968, rei. Min. Evaristo dos Santos, v. u.; TASP, 2a Cm. Civ. AC 89.976-Santos, 
rei. Min. Henrique Machado, j. 17-4-1967, v. u.; TASP, 5a Cm. Civ., AC 88.928-Santos, rei. Min. J. M. Arruda, j. 10-3-1967, v. u.; TACSP, 6a Cm., AC 98.743-Santos, 
j. 4-12-1967, rei. Min. Alves Barbosa, v. u.; TACSP, 4a Cm., AC 112.909-Santos, rei. Min. Batalha de Camargo, j. 9-10-1968, v. u.; TACSP, 4a Cm., AC 111.771-SP; 
rei. Min. Batalha de Camargo, j. 11-9-1968, v. u.
     Deciso interessante que comprova no ser a chamada "clusula rebus sic stantibus" uma clusula, mas sim, mais propriamente, elemento categorial derrogvel 
(naturalia negotii) e, como tal, suprimvel pela vontade das partes, : - REVISO DE PREO - Contrato de construo - Da aplicao da clusula "rebus sic stantibus". 
"O direito brasileiro admite, em princpio, a aplicao da clusula 'rebus sic stantibus'. Mas tal clusula  to eqitativa quanto  necessria a sua aplicao 
cautelosa. Uma vez excludo pelo contrato, de modo expresso, o direito a reajuste, a esta conseqncia no se poder chegar sob a invocada proteo  teoria da impreviso" 
(TJSP, 2a Cm. Civ., AC 172.247-SP, rei. Des. Cordeiro Fernandes, j. 27-8-1968, v. u.).
56-A. No novo Cdigo Civil, o artigo correspondente  o 476.



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negotii). Os primeiros so inderrogveis, no sentido de que, se derrogados, j no teremos aquele negcio, enquanto os segundos so derrogveis, no sentido de que, 
mesmo repelidos pelas partes, seu regime jurdico continuar o mesmo (logo, quanto a estes elementos, h, para as partes, uma situao de nus de se manifestar, 
se quiserem afast-los).
    Ainda sobre a distino dos elementos categoriais em inderrogveis e derrogveis, leia-se o seguinte trecho de Biondo Biondi57: "Nas fontes, fala-se freqentemente 
de natureza {natura actionis, contratas, servitutis etc.) para indicar a estrutura do instituto; ... Deixando de lado a terminologia, a crtica no pode negar a 
distino entre elementos derrogveis e elementos inderrogveis; nessa discriminao decide sempre a vontade da lei, a qual pode dispor diversamente na poca clssica 
e no tempo de Justiniano, como demonstra o caso do depsito irregular; mas isso no leva a renegar o carter clssico da distino, que tem carter universal e vale 
para o direito moderno" (grifos nossos).
    Finalmente, quanto aos elementos particulares, so eles aqueles que, apostos pelas partes, existem em um negcio concreto, sem serem prprios de todos os negcios 
ou de certos tipos de negcio. Esses elementos so sempre voluntrios e, por isso, distinguem-se claramente dos elementos categoriais. Os elementos particulares, 
por serem colocados no negcio pelas partes, so em nmero indeterminado, tornando impossvel o seu estudo completo. Entretanto, pelo menos trs, a condio, o termo 
e o encargo, por serem mais comuns, foram bem sistematizados na doutrina e esto regulados nas diversas legislaes. Condio  a clusula, que subordina os efeitos 
do negcio jurdico a evento futuro e incerto; termo, a clusula que subordina os efeitos do negcio jurdico a evento futuro e certo; e encargo, a clusula que 
restringe uma liberalidade58. Todos
57. Biondo Biondi, Istituzioni, cit., p. 192,  47, nota 34, traduo nossa.
     58. Silvio Rodrigues, Direito civil; parte geral, cit., v. 1, p. 231: "Encargo ou
modo e uma limitao trazida a uma liberalidade, quer por dar destino ao seu objeto,
como, por exemplo, do a A uma casa, contanto que ele a v morar; quer por impor
ao beneficirio uma contraprestao, como, por exemplo, deixo a B cinco milhes,
mas ele ter de educar meus filhos at a maioridade. E um nus que diminui a
extenso da liberalidade".

os trs so clusulas, j que resultam da vontade das partes. Outro elemento acidental bem sistematizado, mas que no  estudado debaixo da rubrica do negcio jurdico, 
por somente se aplicar  matria contratual,  a clusula penal.
    Os elementos particulares coincidem com os chamados accidentalia negotii da classificao tradicional; todavia, o abandono da expresso elementos acidentais 
justifica-se no s porque esta no tem a conotao que interessa na classificao dada para os elementos do negcio jurdico e segundo a qual se desce do geral 
ao particular, como tambm o adjetivo acidentais, dela constante, pode levar, nas lnguas latinas, os menos avisados a pensar que se trata de elementos de secundria 
importncia. Nesse sentido, diz ainda Biondo Biondi59: "Essa qualificao (acidentais) no significa que sejam elementos de importncia secundria; eles fazem parte 
integrante do negcio concreto; no pertencem  estrutura tpica do negcio, mas podem intervir sem que esta resulte alterada. Fala-se tambm de limitaes voluntrias 
aos efeitos do negcio, de vez que eles visam limitar as conseqncias legais do ato. Em geral, so modalidades que do ao negcio uma fisionomia particular, a que 
corresponde um regime particular, sempre no quadro do tipo de negcio. Enquanto que os elementos essenciais e naturais so legais, os acidentais so sempre voluntrios". 
E tambm Jos Carlos Moreira Alves60: "Mas  preciso fazer uma advertncia a respeito dos elementos acidentais; eles somente so acidentais se considerados abstratamente; 
se, num caso concreto, forem apostos ao negcio jurdico, tornam-se seus elementos essenciais, porque ficam intimamente ligados a eles. Assim, se se apuser uma condio 
ilcita (Caio pagar certa quantia a Tcio, se este matar algum) a um negcio jurdico, no apenas a condio ser nula, mas todo o negcio jurdico".
    Resumindo este pargrafo, podemos, pois, dizer que elemento do negcio jurdico  tudo aquilo que lhe d existncia no campo do direito. Classificam-se, conforme 
o grau de abstrao, em elementos gerais, isto , prprios de todo e qualquer negcio; categoriais, isto , prprios de cada tipo de negcio; e particulares, isto 
, existentes,
59. Biondo Biondi, Istituzioni, cit., p. 194,  48, traduo nossa.
60. Jos Carlos Moreira Alves, Direito romano, cit., v. 1, p. 173, n. 110.
59. 

59. 
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sem serem gerais ou categoriais, em determinado negcio. Os elementos gerais subdividem-se em intrnsecos (ou constitutivos), que so a forma, o objeto e as circunstncias 
negociais, e extrnsecos, que so o agente, o lugar e o tempo do negcio. Os categoriais subdividem-se em inderrogveis (ou essenciais) e derrogveis (ou naturais); 
os primeiros definem o tipo de negcio e os segundos apenas defluem de sua natureza, sem serem essenciais  sua estrutura. Os elementos particulares, finalmente, 
so em nmero ilimitado, podendo, porm, ser estudados trs, a condio, o termo e o encargo, que, por serem mais comuns, esto sistematizados.
    A importncia de toda essa classificao  muito grande do ponto de vista prtico (para no falarmos nos aspectos meramente didticos que s por si a justificariam). 
Assim, se faltar, em determinado negcio jurdico, um elemento geral, ele no existir como negcio; ser um caso de negcio dito inexistente e, como tal, as regras 
jurdicas a aplicar no sero sequer as das nulidades; alm disso, se o elemento geral faltante for intrnseco (ou constitutivo), aquela aparncia de negcio ("negcio 
inexistente") ser fato jurdico, ou, quem sabe, se houver agente, poder ser um ato jurdico no negociai, e a cada uma dessas situaes correspondero regras especficas. 
A exata identificao do negcio dentro de uma categoria, por outro lado, atravs da exata conscincia dos elementos categoriais,  fundamental para se saber qual 
o regime jurdico a ele aplicvel. Alm disso, se, num negcio de certo tipo, faltar um elemento categorial inderrogvel (ou se, mesmo sem faltar, se puder dar esse 
elemento como inexistente, para evitar que o negcio seja considerado nulo), aquele ato no existir como negcio daquele tipo, mas h a possibilidade de convert-lo 
em negcio de outro tipo (converso substancial). O estudo dos elementos particulares, por seu turno,  de fundamental importncia para saber se o caso comporta, 
ou no, nulidade parcial, ineficcia etc.
    Segundo o plano exposto, passaremos, agora, no pargrafo seguinte, a expor e classificar, como fizemos com os elementos, os requisitos de validade; depois, no 
seguinte, faremos o mesmo com os fatores de eficcia, e, finalmente, no ltimo, retomaremos todo o tema do captulo, em tentativa de sntese, atravs do exame da 
inexistncia, da invalidade e da ineficcia.
       
3 Plano da validade. Os requisitos do negcio jurdico
    Aps o exame da existncia do negcio, o problema seguinte, que se prope ao jurista,  o de sua validade. Realmente, entre existir e produzir efeitos, interpe-se 
a questo de valer;  justamente o plano da validade a principal conseqncia da caracterstica especfica do negcio, ou seja, de ser, entre os fatos jurdicos, 
o nico que consiste em declarao de vontade, isto , numa manifestao de vontade vista socialmente como destinada  produo de efeitos jurdicos.
    O plano da validade  prprio do negcio jurdico.  em virtude dele que a categoria "negcio jurdico" encontra plena justificao terica. O papel maior ou 
menor da vontade, a causa, os limites da autonomia privada quanto  forma e quanto ao objeto so algumas das questes que se pem, quando se trata de validade do 
negcio, e que, sendo peculiares dele, fazem com que ele merea um tratamento especial, diante dos outros fatos jurdicos.
    Entende-se perfeitamente que o ordenamento jurdico, uma vez que autoriza a parte, ou as partes, a emitir declarao de vontade,  qual sero atribudos efeitos 
jurdicos de acordo com o que foi manifestado como querido, procure cercar a formao desse especialssimo fato jurdico de certas garantias, tanto no interesse 
das prprias partes, quanto no de terceiros e no de toda a ordem jurdica. Afinal - e, nesse ponto, as anlises das definies "objetivas", "preceptivas" ou "normativistas" 
do negcio so esclarecedoras -, se a parte ou as partes podem criar direitos, obrigaes e outros efeitos jurdicos (relaes jurdicas em sentido amplo, ditas 
erroneamente "normas jurdicas concretas"), atravs do negcio, isto , for-
     

     
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mulando declarao de vontade, essa verdadeira fonte jurdica no pode entrar a funcionar, dentro do ordenamento como um todo, sem qualquer regulamentao, sob pena 
de ser total a anarquia; h de se proibir a declarao contrria s normas superiores, h de se cercar de segurana certas declaraes que interessam a todos. Se, 
sob outro ngulo, se permite  vontade humana fixar, em larga escala, o contedo da declarao - e aqui so as definies "voluntaristas" que muito revelam -, e 
se os efeitos so imputados  declarao segundo o seu contedo,  evidente que se h de tentar evitar que ocorram declaraes decorrentes de vontades dbeis, ou 
no correspondentes  exata conscincia da realidade, ou provenientes de violncia imposta sobre a pessoa que a emitiu etc. Pois bem, o direito, ao estabelecer as 
exigncias, para que o negcio entre no mundo jurdico com formao inteiramente regular, est determinando os requisitos de sua validade.
    A validade , pois, a qualidade que o negcio deve ter ao entrar no mundo jurdico, consistente em estar de acordo com as regras jurdicas ("ser regular"). Validade 
, como o sufixo da palavra indica, qualidade de um negcio existente. "Vlido"  adjetivo com que se qualifica o negcio jurdico formado de acordo com as regras 
jurdicas.
    Os requisitos, por sua vez, so aqueles caracteres que a lei exige (requer) nos elementos do negcio para que este seja vlido. H certo paralelismo entre o 
plano da existncia e o plano da validade: o primeiro  um plano de substncias, no sentido aristotlico do termo61: o negcio existe e os elementos so; o segundo 
, grosso modo, um plano de adjetivos: o negcio  vlido e os requisitos so as qualidades que os elementos devem ter. H, no primeiro plano: a existncia, o negcio 
existente e os elementos sendo. H, no segundo: a validade, o negcio vlido e os requisitos como qualidades dos elementos62.
    Por isso mesmo, se o negcio jurdico  declarao de vontade e se os elementos gerais intrnsecos, ou constitutivos, so essa mes-

ma declarao tresdobrada em objeto, forma e circunstncias negociais, e se os requisitos so qualidades dos elementos, temos que: a declarao de vontade, tomada 
primeiramente como um todo, dever ser: a) resultante de um processo volitivo; b) querida com plena conscincia da realidade; c) escolhida com liberdade; d) deliberada 
sem m f (se no for assim, o negcio poder ser nulo, por exemplo, no primeiro caso, por coao absoluta, ou falta de seriedade; anulvel por erro ou dolo, no 
segundo; por coao relativa, no terceiro; e por simulao, no quarto). O objeto dever ser lcito, possvel e determinado ou determinvel; e a forma, ou ser livre, 
porque a lei nenhum requisito nela exige, ou dever ser conforme a prescrio legal. Quanto s circunstncias negociais, no tm requisitos exclusivamente seus, 
j que elas so o elemento caracterizador da essncia do prprio negcio, so aquele quid que qualifica uma manifestao, transformando-a em declarao63.
    Quanto aos elementos gerais extrnsecos, temos que: a) o agente dever ser capaz e, em geral, legitimado para o negcio; b) o tempo, se o ordenamento jurdico 
impuser que o negcio se faa em um determinado momento, quer essa determinao seja em termos absolutos, quer seja em termos relativos (isto , por relao a outro 
ato ou fato), dever ser o tempo til; e c) o lugar, se, excepcionalmente, tiver algum requisito, h de ser o lugar apropriado.
    Passando aos elementos categoriais, somente os inderrogveis (essentialia negotii) possuem requisitos; os derrogveis {naturalia negotii), por serem determinados 
pela prpria ordem jurdica, no os possuem;  o direito que integra esses elementos ao negcio e, evidentemente, ficando eles implcitos por disposio do prprio 
direito, no h, para eles, exigncia de caracteres. O mesmo, porm, no se pode dizer dos elementos categoriais inderrogveis; as partes, ao escolherem determinado 
tipo de negcio, devero ter em mente que o negcio escolhido dever seguir determinado regime jurdico. Ora, entre as regras a que o tipo escolhido est submetido 
esto aquelas que prevem as qualidades que seus elementos categoriais precisam ter para os negcios serem vlidos como aquele tipo de negcio;
     

     
61. "Organon" 5, 11.
62. Veja-se tambm Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 116.

63. Infra, Ttulo I do  22 do Captulo Terceiro.



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assim, se o negcio for causai, com causa pressuposta, a existncia da causa ser requisito de validade, por exemplo: a existncia do dbito a ser extinto, na novao 
(art. 1.007 do CC)63A, a existncia de litgio, atual ou potencial, na transao (art. 1.036 do CC)63B etc. Naturalmente, no vamos, nesse trabalho sobre o negcio 
jurdico, tratar dos requisitos de cada categoria, pois isso nos obrigaria a percorrer quase todo o campo do direito civil. Apenas daremos mais um exemplo, desta 
vez fora de qualquer questo ligada  causa; se, na compra e venda, res, pretium et consensus so os elementos categoriais essenciais, que o preo seja determinado 
ou, pelo menos, determinvel (atravs de terceiro, cotao em bolsa, catlogo etc, mas nunca deixado exclusivamente ao arbtrio de uma das partes)  requisito de 
um de seus elementos. Diz, por exemplo, Washington de Barros Monteiro64. "O segundo elemento do contrato de compra e venda  o preo (sine pretio nulla vendito est). 
To essencial  esse elemento que dele chegou Papiniano a afirmar ser a sua prpria substncia (emptionis substantia consist ex pretio). O preo , efetivamente, 
o elemento vital, o trao mais caracterstico da compra e venda;  a soma do dinheiro que o comprador paga, ou se obriga a pagar ao vendedor, em troca da coisa adquirida... 
Os escritores antigos exigiam que o preo se revestisse de trs atributos: que fosse certo (conhecido desde logo), justo (de valor correspondente  coisa vendida) 
e verdadeiro (real e exato). Os dois primeiros deixaram de ser essenciais no direito moderno, que optou por critrios diferentes... Por sua vez, o preo pode ser 
determinado, desde logo conhecido de ambas as partes contratantes no momento da celebrao do contrato, como indeterminado, mas determinvel a posteriori, pelos 
critrios convencionados... O que no  possvel  a indeterminao absoluta, como a constante da seguinte estipulao: pagars o que quiseres. Em tal caso, no 
se pode afirmar que haja venda, pois, se convier ao adquirente nada pagar, transmudar-se- unilateralmente em simples doao o primitivo negcio jurdico. Tal estipulao 
 nula, porque

submetida ao arbtrio exclusivo de uma das partes, configurando, pois, condio potestativa, proibida pela lei (CC, art. 115)64A. Prescreve, alis, o art. 1.12564B 
do mesmo Cdigo que 'nulo  o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a taxao do preo'. Esse dispositivo tem por fim 
evitar que a parte, a quem fosse cometido o arbtrio, fixasse exagerada ou irriso-riamente o preo, ao seu benefcio e detrimento do outro contratante". Isso, dito 
por duas palavras, significa que: a) o preo  elemento categorial inderrogvel do contrato de compra e venda; b) antigamente, eram requisitos desse elemento o ser 
certo, justo e verdadeiro; hoje, porm, quanto  certeza, contenta-se o ordenamento em que o preo seja determinvel; c) todavia, no  possvel que a determinao 
seja deixada ao arbtrio exclusivo de uma das partes.
    Muitas vezes, diramos at que ordinariamente, os requisitos dos elementos gerais do negcio jurdico so repetidos, pela legislao ou pela doutrina, dentro 
do quadro especfico de cada instituto. Rigorosamente falando, essa repetio seria intil, j que, aparentemente, somente se deveria tratar daquilo que  peculiar, 
exclusivo da categoria do negcio em pauta. Entretanto, a repetio deve-se  natureza da relao entre os elementos gerais e os elementos categoriais, que  relao 
de gnero e espcie, com caractersticas prprias, como veremos no captulo seguinte (os elementos categoriais dos negcios abstratos e dos negcios causais, por 
exemplo, prendem-se aos elementos gerais, forma e objeto, respectivamente); assim, aquilo que era exigido para o mais, feitas as necessrias adaptaes, ser exigido 
tambm para o menos. Por ora, salientamos que essa repetio no s no traz prejuzo algum como, principalmente, serve para esclarecer certos pontos prprios ao 
tipo de negcio. Trata-se, por outras palavras, de um desenvolvimento, para aquele tipo de negcio, do que j foi visto sobre o negcio jurdico como categoria mais 
alta. A propsito da certeza do preo, na compra e venda, por exemplo, se fssemos limitar-nos ao carter "determinado ou determinvel", que deve ter o objeto de 
todo negcio jurdico, o m-
     

     
63-A. Ver novo Cdigo Civil, caput do art. 367. 63-B. Ver novo Cdigo Civil, art. 850.
     64. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigaes. 9. ed., So Paulo, Saraiva, 1973, v. 5, 2a parte, p. 94.

64-A. No novo Cdigo Civil, o artigo equivalente  o 122. 64-B. No novo Cdigo Civil, o artigo equivalente  o 489.



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nimo que se poderia dizer  que haveria dvida sobre se a fixao do preo por uma das partes no seria caso de preo determinvel. O mesmo raciocnio (sobre essa 
insuficincia do exame dos requisitos dos elementos gerais do negcio, quando se trata do estudo de cada instituto em particular)  inteiramente aplicvel, ainda 
exemplificando, quando o assunto versa sobre os requisitos da coisa, no contrato de compra e venda; que ela seja in commercio, e no extra commercium, coincide certamente 
com a exigncia de licitude do objeto de todo negcio jurdico, mas que dizer do fato de ser a coisa alheia?  requisito ou no? A, se h quem veja tambm objeto 
ilcito, parece-nos, porm, que no  o caso. A nosso ver, basta, sob esse aspecto, que a coisa a ser comprada no pertena ao prprio comprador; no h necessidade 
de que ela pertena ao vendedor65. De qualquer forma, essas consideraes mostram que os requisitos dos elementos gerais do negcio jurdico necessitam quase sempre 
de desenvolvimento especfico no quadro de cada tipo de negcio.
    Quanto aos elementos particulares, finalmente, tambm tm eles os seus requisitos. No estudo das condies,  sabido que h dois tipos diferentes de falta dos 
requisitos de validade; h as condies que vitiantur et vitiant e h as que vitiantur sed non vitiant. As primeiras, contaminando de nulidade todo o negcio, demonstram 
muito bem como, afinal, o elemento particular do negcio nem sempre tem carter "acidental", quando se tem em vista o negcio concreto66; as condies tm tanta 
ou mais importncia que as outras clusulas do



negcio, no s para as partes, mas, tambm, s vezes, como os casos abaixo revelam, para a prpria lei. Esto entre as condies que vitiantur et vitiant, segundo 
o direito positivo brasileiro, as que subordinam os efeitos do negcio a fato juridicamente impossvel (por exemplo, se vender uma res extra commercium), e as chamadas 
condies ilcitas, isto , as que fazem a eficcia do negcio depender de fato contrrio  lei ou aos bons costumes (por exemplo, se cometer crime, ou se se prostituir, 
se se mutilar, se viver em concubinato)67. Esto, tambm, entre as que contaminam de nulidade todo o negcio: as meramente potestativas (ditas arbitrrias, por exemplo, 
"se eu quiser"68 e as que privarem de todo efeito o ato (art. 11568A do CC), pois ambas revelam a total falta da vontade de obrigar-se. So, ainda, desse tipo, as 
chamadas condies perplexas, isto , as incompreensveis ou contraditrias; finalmente, h de se considerar que tambm vitiantur et vitiant qualquer condio aposta 
aos actus legitimi, ou seja, queles atos, em geral de direito de famlia, cuja natureza, por lei, no admite condio: casamento, emancipao, reconhecimento de 
filho, adoo etc; na verdade, quando esses atos tm seus efeitos subordinados  condio, uma dvida se poderia propor: considerar nulo todo o ato ou considerar 
nula apenas a condio? O direito positivo sendo omisso, o melhor  aplicar subsidiariamente o direito romano, no qual o ato todo ficava viciado (D. 50, 17, 77)69. 
Por outro



     65. PRESCRIO - Venda "a non domin". " perfeitamente razovel a
interpretao segundo a qual se rege pela prescrio do art. 179, e no pela do art.
178,  92, n2 V, 'b', do Cdigo Civil, a ao de indenizao contra quem vendeu
coisa que lhe no pertencia. O caso  de nulidade do art. 145, n2 II, do Cdigo Civil,
e no de anulabilidade por dolo ou simulao" (STF, Ia T., RE 71.091-BA, j.
8-6-1973, rei. Min. Aliomar Baleeiro, DJU, 10 set. 1973, p. 6517, ementa). A nosso
ver, contrariamente ao que diz essa deciso, o caso de venda a non domino no  de
nulidade (plano da validade - falta de requisitos), mas sim de ineficcia (plano da
eficcia); h, apenas, ineficcia para os efeitos finais visados pelo negcio (transfe
rncia de propriedade). O negcio em si, porm,  vlido e, at mesmo, eficaz, como
qualquer outro negcio que, realizado, no  cumprido; ele admite resciso com
perdas e danos (e o inadimplemento supe negcio vlido).
     66. Vide trechos de Biondo Biondi e Jos Carlos Moreira Alves, acima citados
( 22 do Captulo Segundo, notas 59 e 60, respectivamente).


     67. As condies seguintes do margem a dvida sobre se so, ou no, ilci
tas: a de casar com pessoa determinada, ou por consentimento e aprovao de um
terceiro, ou em certo tempo; a de celibato, perptuo ou temporrio; a de no casar
com pessoa determinada ou em certo lugar ou em certo tempo, e a de permanecer no
estado de viuvez, "ainda mesmo que seja imposta a vivo ou a viva que tenha
filhos de seu primeiro casamento e que os filhos sejam menores". Teixeira de Freitas
(art. 633 do Esboo) coloca-as entre as proibidas. Veja-se tambm Washington de
Barros Monteiro, p. 240, op. cit., nota 64.
     68. Todavia, como observa Trabucchi (Istituzioni di diritto civile, 15. ed. rin.,
Padova, CEDAM, 1966. p. 186), no haver nulidade quando a condio meramen
te potestativa  colocada como vantagem da parte que no assume nenhuma obriga
o (p. ex., dar-lhe-ei cem, se voc quiser).
68-A. No novo Cdigo Civil, o artigo equivalente  o 122.
     69.        "Actus legitimi, qui recipiunt diem vel conditionem, veluti mancipatio,
acceptilatio, hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris, in totum vitiantur per temporis,
vel conditionis adjectionem".
     

     
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lado, esto entre as condies que vitiantur se non vitiant as cujo evento consiste em fato fisicamente impossvel e as de no fazer coisa impossvel.
    Os termos, tanto quanto as condies, tm seus requisitos. No so vlidos, por exemplo, e, alis, vitiantur et vitiant, os termos colocados em actus legitimi, 
como se depreende do mesmo texto do Digesto j citado.
    Finalmente, o encargo no escapa s exigncias de requisitos; se ilcito ou impossvel, ele ser, evidentemente, nulo, mas o ato de liberalidade, em princpio, 
ser vlido (vitiatur sed non vitiat)70. Esta observao, alis, demonstra que h diferena de regime jurdico entre o encargo e a condio, o que se explica pela 
natureza diversa de ambos (a condio  determinao inexa, e o encargo determinao anexa, na linguagem de Pontes de Miranda)71.

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          Plano da eficcia. Os fatores de eficcia do negcio jurdico
    O terceiro e ltimo plano em que a mente humana deve projetar o negcio jurdico para examin-lo  o plano da eficcia. Nesse plano, no se trata, naturalmente, 
de toda e qualquer possvel eficcia prtica do negcio, mas sim, to-s, da sua eficcia jurdica e, especialmente, da sua eficcia prpria ou tpica, isto , da 
eficcia referente aos efeitos manifestados como queridos. Feita essa advertncia preliminar, e antes de tratarmos da situao normal, que  a da eficcia dos atos 
vlidos, lembramos duas situaes excepcionais: a eficcia do nulo e a ineficcia do vlido. Ambas so, a nosso ver, provas cabais de que no se pode confundir vlido 
com eficaz e nulo com ineficaz; no s h o ato vlido ineficaz como, tambm, o nulo eficaz.
    s vezes, pode ocorrer que, por exceo, um negcio nulo produza efeitos jurdicos (so os chamados efeitos do nulo), embora nem sempre esses efeitos sejam os 
efeitos prprios, ou tpicos, como acima definidos. Exemplo conhecido  o do casamento putativo, que tem "eficcia civil", em relao ao cnjuge de boa f (ou aos 
dois se ambos estavam de boa f) e em relao aos filhos72. Trata-se de hip-
     

     
70. Trabucchi, Istituzioni, cit., p. 192.
     71. Pontes de Miranda, Tratado, cit., 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1970, v. 5,
caps. 52e7Q, parte 1.
     
72. O fato de os efeitos do casamento putativo serem imputados ao casamento, por causa da boa f, no quer dizer que tais efeitos resultem diretamente da boa f; 
eles resultam, em pleno rigor das palavras, do prprio casamento. Ademais,  sabido que, em alguns ordenamentos jurdicos, os filhos, mesmo sendo nulo o casamento 
de seus pais e ainda que no haja boa f, so legtimos ( 25 da Lei do Casamento-Ehegesetz, de 20-2-1946, na Alemanha; art. 69 do Cdigo Civil espanhol etc).
     

     
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tese em que, alis, os efeitos so os manifestados como queridos; no , porm, o nico exemplo. A verdade  que todo casamento nulo, putativo ou no, produz efeitos. 
Trata-se de negcio jurdico que produz efeitos at ser julgado por sentena, pois as nulidades, e no apenas as anulabilidades, somente podem ser reconhecidas, 
em matria matrimonial, atravs de sentena em ao ordinria (art. 22272A do CC). Alm disso, um casamento nulo, com boa ou m f, mesmo j reconhecido como nulo 
por sentena, ainda produz o efeito de impedir legalmente a mulher de se casar no prazo de dez meses ("no pode casar... a mulher cujo casamento se desfez por nulo, 
at dez meses depois da dissoluo da sociedade conjugai" - art. 183, XIV72 B, do CC.
    Fora da matria matrimonial,  caso tambm de efeitos do nulo a caducidade do legado, quando o testador, depois de haver feito a deixa testamentria, pratica 
ato nulo de disposio sobre o bem legado; nesse caso, a alienao, mesmo sendo nula, faz o legado caducar, pois, como diz o art. 1.038 do Cdigo Civil francs: 
"Toda alienao... acarreta a revogao do legado em relao a tudo que foi alienado, mesmo que a alienao posterior seja nula e que o objeto tenha voltado s mos 
do testador"73.
    O art. 17 do Decreto n. 3.708, de 1919 (Lei das Sociedades Limitadas)73 A, tambm consagra hiptese de efeitos do nulo, ao prescrever: "A nulidade do contrato 
social no exonera os scios das

prestaes correspondentes s suas quotas, na parte em que suas prestaes forem necessrias para cumprimento das obrigaes contradas".
    No direito alemo, quando o negcio  nulo, porque feito sem seriedade ( 118 do BGB), o ato produzir o efeito de obrigar a parte que o realizou e pediu sua 
nulidade a indenizar quem, sem culpa, confiou na declarao ( 122 do BGB); a indenizao consiste no chamado "interesse de confiana" ou "interesse negativo" (despesas 
de escritura, de registro e outras, que, porm, nunca podero ser superiores s que o beneficirio do interesse negativo obteria com a validade do negcio)74.
    Finalmente, so ainda casos de efeitos do nulo as hipteses do art. 2.126 do Cdigo Civil italiano, que nos parecem perfeitamente aplicveis ao direito brasileiro, 
tendo em vista os princpios do direito do trabalho75. Assim, um contrato de trabalho, mesmo nulo (salvo se por iliceidade de objeto ou de causa), mantm todos os 
seus efeitos j executados. Essa soluo aproxima a hiptese do casamento putativo; so casos de nulidade ex nunc. Na 2a alnea do mesmo artigo do Cdigo Civil italiano, 
os efeitos do nulo so ainda mais evidentes: o direito do trabalhador  retribuio existe, mesmo que o contrato seja nulo, "se o trabalho foi prestado com violao 
das normas de tutela ao trabalhador".
     

     
72-A. No h dispositivo semelhante no novo Cdigo Civil.
     72-B. No novo Cdigo Civil, a hiptese no  disciplinada como impedimento, mas vem tratada como causa suspensiva, no art. 1.523, II, cujo texto : "Art. 1.523. 
No devem casar: (...) II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo 
da sociedade conjugai".
     73. "Toute alienation... emportera Ia rvocation du legs pour tout ce qui a t alin, encore que l'alienationposterieure soit nulle, et que 1'objet soit rentr 
dans les mains du testateur". Nesse sentido, para o direito brasileiro, Silvio Rodrigues {Direito Civil; direito das sucesses. So Paulo, Max Limonad, [s. d.], 
v. 7, p. 180). Em contrrio, Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil: direito das sucesses. 6. ed. rev. aum., So Paulo, Saraiva, 1966, v. 4, p. 178).
     73-A. Apesar de o novo Cdigo Civil regular a matria, no possui nenhum dispositivo anlogo ao da referida Lei.


     74. "Ainda nos sistemas jurdicos, que, como o suo (Cdigo federal das
Obrigaes, art. 26), exigem ter havido negligncia do que pede anulao por erro,
no  na culpa que se baseia o dever de reparar o interesse negativo - mas sim no
fato de invocar o prprio erro: portanto, trata-se de dever de reparao resultante de
ato lcito, que  o pedido de anulao por erro. Deve-se afastar qualquer aluso a
ilicitude do ato de errar; com maioria de razo, ao ato de pedir a anulao por erro.
A responsabilidade  pelo fato lcito: apenas se trata de dar soluo eqidosa  si
tuao do ru que no teve culpa; a eqidade impe que sofra o prejuzo quem deu
causa a ele" (Pontes de Miranda, Tratado, cit., v. 4, p. 88,  383, n. 4).
     75. Cdigo Civil italiano, art. 2.126: "Prestazione difatto con violazione di
legge. La nullit o 1'annullainento dei contratto di lavoro non produce effetto per il
periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione, salvo che Ia nullit derivi dali' illicit
delFoggetto o delia causa.
Se il lavoro  stato prestato con violazione di norme poste a tutela dei prestatore di lavoro, questi ha in ogni caso diritto alia retribuizione". Veja-se tambm 
Trabucchi, Istituzioni, p. 197,  80.



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     Todos esses casos de efeitos do nulo, ainda que se diga que nem todos so de eleitos manifestados como queridos (efeitos prprios), provam a possibilidade, 
e at a necessidade, de se examinar o negcio jurdico, separadamente, no plano da existncia, da validade e, depois, no da eficcia.
    Quanto  situao inversa, de ineficcia do negcio vlido, ser ela examinada logo mais, ao verificarmos quais so os fatores de eficcia do negcio jurdico. 
Por ora, salientamos que a doutrina alem, desde Windscheid76, tem procurado, sob o gnero dos atos ineficazes em sentido amplo, diferenciar os atos nulos dos atos 
ineficazes em sentido restrito. Desde 1900, alis,  o prprio BGB que faz a distino entre ambos. Segundo a doutrina alem, os atos ineficazes em sentido restrito 
abrangem dois grupos: os de ineficcia pendente
76. Windscheid, Diritto, cit., v. 1, p. 326, n. 82:
     "II concerto delia invalidit fu gi indicato genericamente. Invalido  quel negozio giuridico, il quale, poich non risponde a tutti i requisiti di diritto, 
non vale per diritto, ossia quello ai quale il diritto non accorda Ia forza di produrre quella conformazione dei rapporti, cui esso intende. II concetto delia invalidit 
quindi  pi ristretto di quello delia ineffcacia; un negozio giuridico pu essere inefficace, anche senza che dal suo difetto resti paralizzata Ia sua potenza". 
E, em nota: "Cosi quando venga a mancare Ia condizione, che gli  apposta. II negozio giuridico qui risponde a tutti i requisiti di diritto; se esso non opera, Ia 
ragione non st nel non potere, ma nel non volere. Similmente, se non segue Ia ratifica, subordinatamente alia quale alcuno ha concluso un negozio giuridico in nome 
d'un altro ( 74). - Certo non deve negarsi, che secondo il senso letterale pu in s e per s chiamarsi invalida anche quella dichiarazione di volont, che non 
opera, perch non vuol operare; anche di essa si pu dire, che per diritto non vale. Ma una distinzione nei termini  bisogno, e nessuno contraster, che 1'uso dei 
linguaggio chiama invalido specialmente ci, che non si riconosce, bench aspiri ad essere riconosciuto. Ad ogni modo non possono raccogliersi sotto ai concetto 
di invalidit quei casi, in cui l'ineffficacia dei negozio giuridico non ha Ia sua ragione nel negozio stesso, ma in un fatto, che concerne 1'effetto (ci che viene 
prodotto), senza toecare il negozio giuridico (Ia forza produttiva), p. es. nel verificarsi d'una prescrizione. Savigny (IV p. 542) va tanto oltre, dafarrientrare 
sotto ai concetto delia invalidit persino il caso deH'adempimento d'una obbligazione. Del resto il concetto deh"ineficcia in senso lato pu far transito in quello 
delia invalidit, ci avviene nel caso delia presupposizione ( 97 nota 5). Nelle fonti si fa una distinzione fra un 'non datum' ed un 'inutiliter datum'. L. 1  
1 D. de reg. Cat. 34.7, 1. 60 [59]  6 D. de her. inst. 28. 5, 1. 14 pr. D. de iure cod. 29.7. Ma questa distinzione non coincide perfeitamente con quella qui svolta 
fra ineffcacia ed invalidit. Cf. Kretschmar, Prelegati (Prlegate), p. 211 sg., Karlowa op. cit., p. 117 sg. Cf. pur nota 2 i. f. e Leonhard op. cit. p. 294 sg.".

e os de ineficcia relativa. "Coube a Windscheid a glria de fazer surgir, perante a cincia jurdica, a existncia, dum tertium genus diferente da nulidade e da 
anulabilidade, h muito estudadas, ou seja, a chamada 'ineficcia simples'. Pode com efeito um ato conter todas as condies de validade, e, entretanto, no possuir 
eficcia, em virtude da falta dum elemento extrnseco ao ato, como ocorre, por exemplo, no caso dum ato sob condio suspensiva (Windscheid, Pan-dectas, v. 1,  
82, n. 1, nota 1). Os grandes juristas alemes no tardaram em desenvolver o estudo da 'ineficcia' em todas as suas conseqncias e sua doutrina veio a ser consagrada 
plenamente no Cdigo Civil alemo de 1900. Sem descer a maiores mincias, a ineficcia pode ser dividida em duas modalidades principais: a) a ineficcia simples, 
ou pendente, ou negcio incompleto; b) a ineficcia relativa. Ocorre ineficcia pendente ou simples quando falta um elemento integrativo  plena eficcia dum negcio 
em formao, quer se trate dum elemento acessrio exigido pela vontade das partes (negcio sob condio suspensiva), quer de elemento estranho quela vontade ... 
Ocorre ineficcia relativa, ou inoponibilidade, se o contrato, vlido entre as partes, no  oponvel a terceiro"77.
    77. Francisco Pereira de Bulhes Carvalho, Ineficcia do ato jurdico e a reforma do Cdigo Civil, Rio de Janeiro, Borsoi, 1966. p. 1
     Desembargador do Tribunal de Justia do ex-Estado da Guanabara, tem-se constitudo em verdadeiro apstolo da ineficcia no Brasil. Cf. Incapacidade civil e 
restries de direito, Rio de Janeiro, Borsoi, 1957, v. 1 e 2, e RT, 453:215, 454:2%1 e 456:293, alm da sua obra Ineficcia citada acima.
Eis tambm o que diz Daniel Guggenheim, Uinvalidit, cit., p. 33:
     "a) Actes invalides et actes inejficaces - A ct des actes invalides qui sont les actes nuls et les actes annulables, Ia doctrine allemande distingue les actes 
inefficaces. A vrai dire, les actes invalides sont eux-mmes consideres comme des actes inefficaces, bien que d'un caractre specifique. Ainsi sont-ils inefficaces 
parce qu'ils sont prives d'effet ou peuvent tre prives d'effet dans le cas d'un acte annulable, et invalides parce que Ia cause pour laquelle ils sont prives d'effet 
est contemporaine  leur passation. Par contre, il existe des actes inefficaces autres que les actes invalides, qui s'en rapprochent tout en devant en tre soigneusement 
distingues. La doctrine allemande en distingue de deux sortes: les uns sont les actes relativament inefficaces; les autres sont les actes provisoirement inefficaces. 
b) Les actes relativement inefficaces - L'acte juridique relativement inefficace est un acte qui dploie en prncipe tous ses effets; il est toutefois nul  1'gard 
de certaines personnes. Cette nullit est de plein droit et devra donc tre souleve d'office par le juge. L'acte
     

     
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    Entretanto, por a questo estar sendo sempre examinada pelo ngulo negativo (ineficcia), e no pelo lado positivo (eficcia), a doutrina alem no  nem to 
uniforme nem to clara quanto seria de desejar. Por exemplo, diz Enneccerus78: "El Cdigo civil califica con frecuencia de 'ineficaz' al negocio jurdico, pero esta 
ineficcia no es un concepto unitrio y no se contrapone en modo alguno a la nulidad, sino que en muchos negocios que se califican meramente de 'ineficaces' el efecto 
est definitivamente excludo de un modo absolutamente igual que en los negocios nulos, teniendo que aplicarse a ellos todas las reglas sobre los negocios nulos 
(por ejemplo, tambin, ei  139). Es conveniente, por tanto, calificarlos tambin como 'nulos'". E ainda79: "De los negocios nulos se deben distinguir aquellos casos 
en los quales no existen o no existen an en su totalidad las declaraciones de voluntad y los dems elementos de que se compone el negocio. En el ltimo caso puede 
hablarse de negocios incompletos o pendientes (Son muchos los que llaman 'ineficaces' a todos o a algunos de estos negocios)".
deviendra pleinement effcace lorsque Ia cause d'inefficacit aura disparu ou que Ia personne protge renoncera  faire valoir l'inefficacit. II est curieux de 
noter qu'un acte inefficace est defini comme un acte qui dploie en prncipe tous ses effets. On peut dans ces conditions se demander s'il est vritablement heureux 
de le qualifier d'inefficace. 11 est vrai que cet acte ne dploiera pas d'effets  1'gard de certaines personnes... c) Les actes provisoirement inefficaces - L'acte 
juridique provi soirement inefficace est un acte juridique auquel manque une condition de validit, et dont il n'est pas encore certain que cette condition se ralise 
ou vienne  faire dfaut".
78. Enneccerus, Derecho civil, cit., p. 365,  189.
     79. Enneccerus, Derecho civil, cit., p. 366,  189. Mais adiante (p. 368), diz
Enneccerus: "Como relativamente ineficaces se deben calificar ms bien aquellos
negcios cuyos efectos jurdicos se producen, pero con Ia limitacin de que ciertos
interesses de una persona, que Ia ley quiere proteger, quedan a salvo dei mismo modo
que si ei negocio fuese absolutamente ineficaz. En tales casos Ia ley califica ei negocio
de ineficaz frente a ese interesado, cosa que, como resulta de Ia finalidad de Ia
disposicin. tiene que enterderse en ei sentido indicado. En este sentido, por ejemplo,
una prohibicin de enajenar, que solo se propone Ia proteccin de una determinada
persona, hace ineficaz Ia enajenacin unicamente frente a esta persona (supra  135).
Tales son adems Ia enajenacin por ei deudor comn de una cosa peiteneciente a Ia
masa dei concurso y Ia transmisin formal contraria a Ia anotacin preventiva. En
algunos casos, ciertas causas de extincin de un poder son ineficaces frente a determi
nadas personas, de suerte que con relacin a ellas ei poder sigue en vigor".
     
Quer-nos parecer que as ambigidades e as hesitaes entre os prprios autores, que admitem a ineficcia em sentido restrito como sendo situao diversa da nulidade, 
explicam-se pelo fato de que a questo no foi, at agora, colocada de um ponto de vista positivo. Torna-se, pois, indispensvel, completar o exame do negcio jurdico, 
analisando-o no plano da eficcia, e, a, tentar deslindar exatamente quais os seus fatores de eficcia.
    De fato, muitos negcios, para a produo de seus efeitos, necessitam dos fatores de eficcia, entendida a palavra fatores como algo extrnseco ao negcio, algo 
que dele no participa, que no o integra, mas contribui para a obteno do resultado visado.
    So, por exemplo, casos de negcios, que precisam de fatores de eficcia, os atos subordinados a condio suspensiva. Enquanto no ocorre o advento do evento, 
o negcio, se tiver preenchido todos os requisitos,  vlido, mas no produz efeitos; certamente, a condio como clusula, faz parte ( elemento) do negcio, mas 
uma coisa  a clusula e outra o evento a que ela faz referncia; o advento do evento futuro , nesse caso, um fator de eficcia ( extrnseco ao ato e contribui 
para a produo dos efeitos).
    Outro exemplo de ato vlido mas ineficaz  o do representante sem poderes, como o negcio feito pelo mandatrio, agindo fora dos limites do mandato. Nesse caso, 
diz o Cdigo Civil (art. 1.296, pargrafo nico79 A), em disposio semelhante  de inmeros outros Cdigos, que a ratificao do mandante retroage  data do ato, 
o que significa que o ato, at o momento da ratificao,  ineficaz para os efeitos para os quais surgiu (e, assim, poder permanecer indefinidamente); a hiptese 
no  de ato nulo, que no admite ratificao, nem de ato anulvel, que produz efeitos at ser anulado; o ato do representante sem poderes  somente, at a ratificao, 
ineficaz em rela-
     79-A. O artigo correspondente ao 1.296 , no novo Cdigo Civil, o art. 662. A redao desse artigo adotou claramente a tese sustentada no texto: "Os atos praticados 
por quem no tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, so ineficazes em relao quele em cujo nome forem praticados, salvo se este os ratificar". O pargrafo 
nico, sobre a ratificao, tem exatamente a mesma redao do atual Cdigo.
     

     
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o ao representado. Ocorrendo a ratificao, o negcio adquire sua eficcia prpria; essa ratificao , pois, fator de eficcia.
    Finalmente, daremos um ltimo exemplo do fator de eficcia, antes de tentarmos realizar sua classificao. No art. 1.06979 B do Cdigo Civil, a propsito da 
cesso de crdito, a lei diz que a cesso "no vale em relao ao devedor", enquanto no for a este notificada; no mesmo captulo, diz tambm o Cdigo Civil (art. 
1.067)79C que a cesso "no vale em relao a terceiros", se no for feita por instrumento pblico ou particular, exigindo, ainda, a Lei de Registros Pblicos80 
a transcrio do instrumento, para os mesmos efeitos, no Registro de Ttulos e Documentos. Ora, esses "no vale em relao a" significam que o negcio no produz 
efeitos para fulano ou beltrano; a questo no  de validade, mas sim de eficcia. A notificao ao devedor e o registro do instrumento da cesso so, pois, nessas 
hipteses, fatores de eficcia.
     79-B. O artigo equivalente no novo Cdigo Civil, art. 290, como sustentado no texto (nossa Ia edio  de 1974), adotou o conceito de ineficcia para designar 
a situao da no-notificao do devedor na cesso de crdito. Prescreve o texto da nova lei: "A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno 
quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita".
     79-C. O art. 288 do novo Cdigo Civil, equivalente ao art. 187, corrigiu a terminologia, adotando as idias expressas no texto: ineficcia, em vez de invalidade. 
Eis o texto: " ineficaz, em relao a terceiros, a transmisso de um crdito, se no celebrar-se mediante instrumento pblico, ou instrumento particular revestido 
das solenidades do  l2 do art. 654".
80. Lei Federal n. 6.015, de 31-12-1973:
     Art. 129. "Esto sujeitos a registro, no Registro de Ttulos e Documentos, para surtir efeitos em relao a terceiros:
     9a) os instrumentos de cesso de direitos e de crditos, de sub-rogao e de dao em pagamento".
Decreto Federal n. 4.857, de 1939:
Art. 134. "No Registro de Ttulos e Documentos sero feitas:
a) a transcrio:
     I - dos instrumentos particulares, para a prova das obrigaes convencionais de qualquer valor, bem como da cesso de crditos e de outros direitos por eles 
criados, para valer contra terceiros, e do pagamento com sub-rogao".
56
    
Dados esses exemplos, passamos a apresentar uma classificao dos fatores de eficcia. Trs nos parecem ser as espcies de fatores de eficcia: a) os fatores de 
atribuio da eficcia em geral, que so aqueles sem os quais o ato praticamente nenhum efeito produz;  o que ocorre no primeiro exemplo citado (ato sob condio 
suspensiva), em que, durante a ineficcia, poder haver a possibilidade de medidas cautelares, mas, quanto aos efeitos do negcio, nem se produzem os efeitos diretamente 
visados, nem outros, substitutivos deles; b) os fatores de atribuio da eficcia diretamente visada, que so aqueles indispensveis para que um negcio, que j 
 de algum modo eficaz entre as partes, venha a produzir exatamente os efeitos por ele visados; quer dizer, antes do advento do fator de atribuio da eficcia diretamente 
visada, o negcio produz efeitos, mas no os efeitos normais; os efeitos, at a ocorrncia do fator de eficcia, so antes efeitos substitutivos dos efeitos prprios 
do ato;  o que ocorre no segundo exemplo citado, em que o negcio, realizado entre o mandatrio sem poderes e o terceiro, produz, entre eles, seus efeitos, que, 
porm, no so os efeitos diretamente visados; c) os fatores de atribuio de eficcia mais extensa, que so aqueles indispensveis para que um negcio, j com plena 
eficcia, inclusive produzindo exatamente os efeitos visados, dilate seu campo de atuao, tornando-se oponvel a terceiros ou, at mesmo, erga omnes;  o que ocorre 
no terceiro e ltimo exemplo dado (cesso de crdito notificada ao devedor e registrada).
    Alm do advento do evento nos negcios sob condio suspensiva, so casos de fatores de atribuio da eficcia em geral (letra "a" supra) mais os seguintes: 
a recepo da declarao pelo destinatrio, nos negcios receptcios; a outorga de poderes pelo representado, nos contratos em que o representante agiu sem poderes 
e em que ambas as partes do contrato se comprometeram a aguardar por ela; a morte do testador, no testamento; o advento do termo inicial nos negcios a ele submetidos; 
a homologao, pelo juiz, da partilha amigvel feita entre herdeiros por instrumento particular; a "emisso" (isto , a colocao em circulao) dos ttulos de crdito 
etc.81.
     81. Em muitos desses casos, no direito brasileiro, dir-se- que o negcio  "nulo", por falta de "solenidade essencial" (CC, art. 145, IV; novo Cdigo, art. 
166,
57

    As medidas de publicidade em geral enquadram-se entre os fatores de atribuio de eficcia mais extensa (letra "c" supra), enquanto grande parte dos casos ditos 
de legitimidade do agente incluem-se por sua vez, entre os de fatores de atribuio da eficcia diretamente visada (letra b, supra).
    Entretanto, sobre a legitimidade,  preciso cuidado; uma vez esclarecido que ela difere da capacidade, porque esta depende de condies pessoais, isto , de 
condies da pessoa, ou tomada em si mesma (condies fsicas ou psquicas), ou tomada em meio de um grupo social (condies de status), enquanto aquela depende 
de relaes jurdicas, temos que distinguir duas espcies de legitimidade. H uma que podemos chamar de "legitimidade-requisito de validade", que age sobre a validade 
do negcio; pode ser definida como a qualidade do agente consistente na aptido, obtida por consentimento de outrem, para realizar validamente um negcio jurdico; 
ela existe, malgrado uma relao jurdica anterior. A outra, que podemos chamar de "legitimidade-fator de eficcia",  que, de fato, age sobre a eficcia do negcio. 
Esta pode ser definida como a qualidade do agente consistente na aptido, obtida pelo fato de estar o agente na titularidade de um poder, para realizar eficazmente 
um negcio jurdico; ela existe por causa de uma relao jurdica anterior. Exemplo do primeiro caso tem-se na hiptese de ascendente, que, devido  relao jurdica 
de parentesco em linha reta, no pode vender bens aos descendentes (art. 1.13281 A do CC). Graas, porm, ao consentimento dos outros descendentes, adquire ele legitimidade 
para faz-lo (legitimidade-requisito de validade). Exemplo do segundo caso tem-se na hiptese do mandatrio que recebeu poderes do mandante
V); entretanto, basta pensar que a incapacidade do agente, posterior ao negcio, mas anterior ao advento do fator de eficcia (por exemplo, a incapacidade do herdeiro, 
depois da partilha feita, mas antes da sua homologao, ou a incapacidade do testa-dor, antes de sua morte etc), no influi sobre a validade do negcio, para se 
perceber que o problema no  de nulidade, mas sim de ineficcia.
     Veja-se tambm Pontes de Miranda {Tratado, cit., v. 34, p. 199,  3.858), que coloca a emisso dos ttulos de crdito, ou sua posse de boa f por outrem, que 
no o emitente, como fator de eficcia.
81-A. O dispositivo equivalente no novo Cdigo Civil  o caput do art. 496.

para vender bens, doar, transigir etc. e que, ento, realiza um desses negcios jurdicos; sua legitimidade resulta, a, de uma relao jurdica (mandato) (legitimidade-fator 
de eficcia).
    Porque no primeiro caso a legitimidade  obtida, apesar de uma relao jurdica anterior, e, no segundo, por causa de uma relao jurdica anterior, muitas vezes 
se diz que a legitimidade ora se apresenta sob um aspecto negativo, ora sob um aspecto positivo82. De fato, quando se trata de legitimidade-requisito de validade, 
 a existncia de uma relao jurdica que impede a realizao (vlida) do negcio, e, quando se trata de legitimidade-fator de eficcia,  a inexistncia de uma 
relao jurdica que impede a realizao (eficaz) do negcio. O que h de comum entre as duas espcies de legitimidade  que ambas dizem respeito a uma relao jurdica.
    Observamos, porm, que s vezes acontece que a relao jurdica, que daria legitimidade ao agente para realizar eficazmente um negcio (legitimidade-fator de 
eficcia), somente existe aparentemente; nesses casos, em ateno  aparncia {error communis facit jus), pode ocorrer que o direito d legitimidade a algum, sem 
que, na verdade, haja a relao jurdica legitimante; ocorre isso, por exemplo, com o herdeiro aparente, que aliena bens da herana; ou, com o
     82. Cf. Jos Carlos Moreira Alves {Direito romano, cit., v. 1, p. 175): "A legitimao ora se apresenta sob aspecto positivo (quando a norma jurdica impe, 
para a realizao de certo negcio jurdico, a observncia de determinados requisitos que no se exigem para a caracterizao da existncia da capacidade em geral), 
ora sob aspecto negativo (quando a norma jurdica estabelece que as pessoas que se encontram em determinadas situaes esto inabilitadas para a prtica de alguns 
negcios jurdicos)".
     Tambm Vicente Ro {Ato jurdico, cit., p. 118): "A legitimao ora age de modo positivo, ora de modo negativo e impeditivo. Age de modo positivo quando no 
veda a prtica do ato gerador da relao, mas impe a observncia de requisitos especiais e pessoais que excedem os genericamente exigidos para caracterizar a simples 
capacidade, sendo bvio, a contrario sensu, que a inobservncia desses requisitos opera negativamente e produz a ilegitimao dos agentes, ou contratantes. Age de 
modo negativo quando a lei por disposio cogente declara a inabilitao de certas pessoas para a prtica de certos atos devidos a alguma situao irremovvel em 
que elas se acham, ou quando mantm o impedimento durante a persistncia de determinadas situaes pessoais (suscetveis de cessao), caracterizando-se, na primeira 
hiptese, a figura da ilegitimao absoluta ou inaltervel pela vontade dos agentes ou contraentes e, na segunda hiptese, a da ilegitimidade relativa".
     

     
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accipiens, que recebe indevidamente imvel e, depois, o aliena, one-rosamente,  adquirente de boa f (art. 96882A do CC) etc.
    Nesses casos, embora possa parecer paradoxal (j que a legitimidade se refere  relao jurdica), pode-se falar em legitimidade de fato (por oposio  legitimidade 
de direito, que abrange as hipteses normais)83.
    So casos de negcios em que h falta de legitimidade-fator de eficcia: as vendas a non domino, os atos do mandatrio sem poderes (desde que aquele que contratou 
com o mandatrio ignore a falta de poderes), as alienaes de bem prprio, quando o proprietrio j perdeu o poder de disposio (por exemplo, comerciante com falncia 
decretada; executado, que vende bem penhorado) etc. Os negcios realizados nessa situao so vlidos e, at mesmo, tm eficcia entre as partes (podem ser rescindidos 
e do origem a perdas e danos por inadimplemento); falta-lhes, porm, a eficcia diretamente visada, que, como se percebe, implica os efeitos do negcio se projetarem 
tambm na esfera jurdica de terceiros. O poder, resultante da relao jurdica legitimante, , pois, a, fator de atribuio da eficcia diretamente visada; sem 
ele, o negcio  ineficaz em relao aos terceiros. Alis, basta pensar que, em princpio, essas pessoas no precisam agir para destruir o ato, para perceber o quanto 
essa situao de falta de legitimidade-fator de eficcia difere no s da nulida-de (o que  evidente), mas tambm da anulabilidade.
    Cumpre, finalmente, para termos um quadro completo da questo da eficcia, no perder de vista que, ao falarmos de fatores de eficcia, estamos nos referindo 
ao incio da produo de efeitos; esses fatores de eficcia so, pois, em suas trs espcies, fatores de atribuio de eficcia (eficcia em geral, eficcia diretamente 
visada e eficcia mais extensa). Naturalmente, poder ocorrer que, uma vez existindo, valendo e produzindo efeitos, o negcio venha, depois, por causa superveniente, 
a se tomar ineficaz. Haver, ento, ineficcia superveniente, isto , resoluo do negcio. Por exemplo,

o contrato submetido  condio resolutiva que vem a se desfazer pelo advento do evento futuro e incerto; ou o contrato bilateral que se torna excessivamente oneroso 
e  desfeito, respeitados certos pressupostos; ou o contrato de depsito que vem a se extinguir pelo fato de o depositante exigir a coisa, ou o de mandato, que termina 
por renncia ou morte etc. Nesses casos, pode-se falar em fatores de ineficcia, os quais podem, por sua vez, ser de dois tipos: a) os ligados  formao do negcio, 
por exemplo: o advento do evento futuro (nos negcios sob condio resolutiva, ou nos submetidos a termo final); a no-realizao da causa final (nos negcios com 
causa final)84 etc; e b) os no ligados  formao do negcio, como o distrato e a impossibilidade superveniente.



82-A. No novo Cdigo Civil, art. 879. 83. Cf. Carnelutti, Teoria, cit., p. 184.

84. Vide, infra, "causa" no  32 do Captulo Terceiro.



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              52 Inexistncia, Invalidade e Ineficcia
    "As legislaes no tm disciplinado, com perfeio, a teoria das nulidades, certamente porque a doutrina no conseguiu ainda assentar com exatido e uniformidade 
as suas linhas mestras. Ao contrrio, a matria  muito obscurecida, carece de boa exposio dogmtica, e alimenta acentuada desarmonia entre os escritores, no 
somente no que se refere  fixao dos conceitos, como ainda no que diz respeito  terminologia, que  algo desencontrada e imprecisa". Essas palavras, com que o 
professor Caio Mrio da Silva Pereira85, abre pargrafo sobre o "negcio jurdico ineficaz em geral", expressam com perfeio a opinio comum, e at agora correta, 
de inmeros juristas da famlia romano-germnica.
    Orlando Gomes, por sua vez, diz86: "Nessa matria reina, entretanto, confuso, particularmente, por impreciso terminolgica". E Vieira Neto assim se manifesta87: 
"O estudo dos vcios dos atos jurdicos, suas causas e efeitos, constitui o objeto da teoria das nulidades que , no dizer de Planiol, enfaticamente reproduzido 
por Martinho Garcez, 'uma das mais obscuras que h no direito civil (Nulidades, I, 1)'".
    Todavia, acreditamos que o exame do negcio jurdico em seus trs planos, seguido da anlise de cada um deles, tende a fazer com que cada vez menos essas palavras 
expressem uma verdade. Real-

mente, examinado o negcio jurdico sob o ngulo da existncia, da validade e da eficcia, torna-se simples dizer quando ele inexiste, quando no vale e quando  
ineficaz (ineficcia em sentido restrito).
    Se, no plano da existncia, faltar um dos elementos prprios a todos os negcios jurdicos (elementos gerais), no h negcio jurdico; poder haver um ato jurdico 
em sentido restrito ou um fato jurdico, e  a isso que se chama "negcio inexistente"88. Se houver os elementos, mas, passando ao plano da validade, faltar um requisito 
neles exigido, o negcio existe, mas no  vlido. Finalmente, se houver os elementos e se os requisitos estiverem preenchidos, mas faltar um fator de eficcia, 
o negcio existe,  vlido, mas ineficaz (ineficcia em sentido restrito).
    No  lgico que se continue a colocar, ao lado do nulo e do anulvel, o negcio dito inexistente, como se se tratasse de um tertium genus de invalidade. No 
h uma gradao de invalidade entre o ato inexistente, o nulo e o anulvel. Ao negcio inexistente ope-se o negcio existente (este  que pode ser nulo, anulvel, 
ou vlido). A dicotomia "negcio existente - negcio inexistente", de um lado, e a tricotomia "negcio vlido - negcio nulo - negcio anulvel", de outro, esto 
em planos diferentes.
    Da mesma forma, o negcio ineficaz em sentido restrito tambm no , ao lado do nulo e do anulvel, um tertium genus (ou quartum genus, para os que admitem tambm 
a inexistncia). Ao negcio ineficaz se ope o negcio eficaz.
    Portanto, temos: no plano da existncia, o negcio existente e o negcio inexistente; no plano da validade, o negcio vlido e o negcio invlido (subdividido 
em nulo e anulvel); e, no plano da eficcia, o negcio eficaz e o negcio ineficaz em sentido restrito.
    O exame do negcio, sob o ngulo negativo, deve ser feito atravs do que batizamos com o nome de tcnica de eliminao progressiva. Essa tcnica consiste no 
seguinte: primeiramente, h de se exami-
     

     
85. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., p. 374.
86. Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 462, n. 326.
     87. Manoel Augusto Vieira Neto, Ineficcia e convalidao do ato jurdico,
So Paulo, Max Limonad, [s. d.], p. 6.
     
88. Ao negcio inexistente, seria prefervel chamar "negcio aparente": Essa denominao evitaria uma intil discusso terminolgica sobre a contradio que a expresso 
"negcio inexistente" contm e, principalmente, revelaria a principal caracterstica do chamado negcio inexistente (isto , a aparncia de negcio).
     

     
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nar o negcio jurdico no plano da existncia e, a, ou ele existe, ou no existe. Se no existe, no  negcio jurdico,  aparncia de negcio (dito "ato inexistente") 
e, ento, essa aparncia no passa, como negcio, para o plano seguinte, morre no plano da existncia. No plano seguinte, o da validade, j no entram os negcios 
aparentes, mas sim somente os negcios existentes; nesse plano, os negcios existentes sero, ou vlidos, ou invlidos; se forem invlidos, no passam para o plano 
da eficcia, ficam no plano da validade; somente os negcios vlidos continuam e entram no plano da eficcia. Nesse ltimo plano, por fim, esses negcios, existentes 
e vlidos, sero ou eficazes ou ineficazes (ineficcia em sentido restrito).
    Duas objees podem ser levantadas: a) os negcios nulos, que, por produzirem eventualmente efeitos, parecem que passam para o plano da eficcia, quando, na 
verdade, deveriam ficar no plano da validade; e b) os negcios anulveis, que, pelo menos aparentemente, tambm passam para o plano da eficcia. Ambas as objees 
tm seu fundo de verdade (e, alis, a primeira j nos serviu at mesmo como argumento para demonstrar a necessidade de separar o plano da validade do da eficcia). 
Todavia,  inegvel que os casos de efeitos do nulo so excees no sistema de nulidades e como tais devem ser tratadas. Os efeitos do nulo no so, em sua maior 
parte, tambm como havamos salientado, os efeitos prprios do ato (isto , os efeitos manifestados como queridos), e, portanto, nesses casos, no se pode dizer 
que o negcio tenha passado para o plano da eficcia; todavia, ainda quando se trate de eficcia prpria, tal e qual ocorre no casamento putativo e em algumas outras 
poucas hipteses, tem-se, se pudermos expressar-nos assim, um "furo" na tcnica de eliminao com que os negcios so tratados;  a exceo que confirma a regra, 
tanto mais que, depois de o negcio haver entrado no plano seguinte, o sistema jurdico corrige a falha, impedindo que o negcio continue a produzir efeitos (a entrada 
dos negcios nulos no plano da eficcia no , pois, definitiva). Quanto aos negcios anulveis, sua situao no  muito diversa; no fundo, tais atos esto provisoriamente 
em situao indefinida: aps certo tempo, ou estaro definitivamente entre os nulos (foram anulados), ou se equipararo aos vlidos como se nunca tivessem tido qualquer 
defeito.
     
Feitas essas ressalvas, temos, como decorrncia da aplicao da tcnica de eliminao progressiva, que somente aos atos existentes se pode dar a qualificao de 
nulo (e, tambm, de vlido ou anu-lvel). O negcio aparente, chamado de negcio inexistente, uma vez que no chegou a se projetar no plano da validade, no  nem 
vlido, nem anulvel, nem nulo; no representa "um grau a mais", em relao a qualquer um destes, no se aproxima mais do nulo, nem se afasta mais do vlido; seu 
plano  diverso. O negcio inexistente se ope ao negcio existente e somente este, por ter passado ao plano da validade,  que poder ser, de acordo com o preenchimento 
dos requisitos, vlido, anulvel ou nulo.
    O mesmo raciocnio cabe para o negcio ineficaz em sentido restrito. Certamente, o negcio nulo  ineficaz, no sentido amplo dessa palavra, e isto, exatamente 
porque no passou para o plano da eficcia; todavia, e esse  o ponto que aqui interessa, no  ao ato nulo, mas sim ao ato vlido, que se quer referir, quando se 
fala de ineficcia em sentido restrito. O ato ineficaz em sentido restrito  um ato vlido, mas que, por falta de um fator de eficcia, no produz, desde o princpio, 
efeitos; por exemplo, o ato sob condio suspensiva, quando no ocorre o evento a que a condio se referia, ou o ato do mandatrio sem poderes que prometeu a ratificao 
do mandante e no a obteve, ou a cesso de crdito no notificada ao devedor. Nos trs casos, os atos so vlidos, j foram examinados no plano da validade, e  
por isso que podem passar a ser examinados no plano da eficcia; ora, a, no plano dos efeitos manifestados como queridos, em todos os trs casos, h, porm, ineficcia: 
ineficcia plena, no primeiro caso, ineficcia por falta de outorga de poderes, no segundo (em que o ato  eficaz entre as partes, mandatrio e terceiro, mas com 
eficcia substitutiva, porque o efeito prprio no ocorre por falta de ratificao do mandante), e ineficcia relativa, no terceiro89.
     89. Alm da ineficcia em sentido restrito, h tambm, como dissemos anteriormente, a ineficcia superveniente, isto , resultante da resoluo do negcio. 
Ambas supem negcio vlido, mas a ineficcia em sentido restrito, ao contrrio da ineficcia superveniente, existe desde a formao do ato.
     

     
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    Tanto dentro de cada plano quanto nas relaes entre um plano e outro h um princpio fundamental que domina toda a matria da inexistncia, invalidade e ineficcia; 
queremos referir-nos ao princpio da conservao. Por ele, tanto o legislador quanto o intrprete, o primeiro, na criao das normas jurdicas sobre os diversos 
negcios, e o segundo, na aplicao dessas normas90, devem procurar conservar, em qualquer um dos trs planos - existncia, validade e eficcia -, o mximo possvel 
do negcio jurdico realizado pelo agente.
    O princpio da conservao consiste, pois, em se procurar salvar tudo que  possvel num negcio jurdico concreto, tanto no plano da existncia, quanto da validade, 
quanto da eficcia. Seu fundamento prende-se  prpria razo de ser do negcio jurdico; sendo este uma espcie de fato jurdico, de tipo peculiar, isto , uma declarao 
de vontade (manifestao de vontade a que o ordenamento ju-
     90. Na realidade, do ponto de vista das fontes constitutivas do direito objetivo, no  to radical, como a opinio tradicional parece acreditar, a diferena 
entre as atividades exercidas pelo legislador e pelo juiz; ambos, legislador e juiz, ressalvados os casos extremos da fixao da primeira constituio, de um lado, 
e da coao estatal, de outro, so simultaneamente criadores e aplicadores do direito objetivo, diferindo a atividade de um e de outro somente na intensidade (grau) 
com que a executam. Ou, nas palavras de Kelsen {Teoria, cit., p. 87): "A aplicao do Direito  simultaneamente produo do Direito. Estes dois conceitos no representam, 
como pensa a teoria tradicional, uma oposio absoluta.  desacertado distinguir entre atos de criao e atos de aplicao do Direito. Com efeito, se deixarmos de 
lado os casos-limite - a pressuposio da norma fundamental e a execuo do ato coercivo - entre os quais se desenvolve o processo jurdico, todo o ato jurdico 
 simultaneamente aplicao de uma norma superior e produo, regulada por esta norma, de uma norma inferior". E (p. 88): "Todo o ato criador de Direito deve ser 
um ato aplicador de Direito, quer dizer: deve ser a aplicao de uma norma jurdica preexistente ao ato, para poder valer como ato da comunidade jurdica... A determinao 
da produo de uma norma inferior atravs de uma superior pode ter diferentes graus. Nunca pode, porm, ser to reduzida que o ato em questo j no possa ser considerado 
como ato de aplicao do Direito, e nunca pode ir to longe que o ato j no possa ser havido como ato de produo jurdica. Mesmo quando sejam determinados no 
s o rgo e o processo mas ainda o contedo da deciso a proferir - como sucede no caso de uma deciso judicial a proferir com base na lei - existe no-somente 
aplicao do Direito como tambm produo jurdica. A questo de saber se um ato tem o carter de criao jurdica ou de aplicao do Direito est dependente do 
grau em que a funo do rgo que realiza o ato  predeterminada pela ordem jurdica".
66

rdico imputa os efeitos manifestados como queridos),  evidente que, para o sistema jurdico, a autonomia da vontade produzindo auto-regramentos de vontade, isto 
, a declarao produzindo efeitos, representa algo de juridicamente til. A utilidade de cada negcio poder ser econmica ou social, mas a verdade  que, a partir 
do momento em que o ordenamento jurdico admite a categoria negcio jurdico, sua utilidade passa a ser jurdico, visto vez que somente em cada negcio concreto 
 que adquire existncia a categoria negcio jurdico. No fosse assim e esta permaneceria sendo sempre algo abstrato e irrealizado. Obviamente, no foi para isso 
que o ordenamento jurdico a criou. O princpio da conservao, portanto,  a conseqncia necessria do fato de o ordenamento jurdico, ao admitir a categoria negcio 
jurdico, estar implicitamente reconhecendo a utilidade de cada negcio jurdico concreto91.
    As aplicaes do princpio da conservao so inmeras. Limitamo-nos a apresentar algumas, encontrveis na legislao, e que, em grande parte, dependem da aplicao 
pelo juiz.
    No plano da existncia, , naturalmente, indispensvel que se encontrem, no negcio, os elementos gerais, para consider-lo como existente; essa regra no sofre 
exceo. Uma vez, porm, que o negcio exista, se acaso lhe faltar um elemento categorial inderrogvel (ou, se, para evitar que o negcio seja considerado invlido 
ou ineficaz, se puder dar como inexistente um elemento categorial inderrogvel), abre o ordenamento jurdico a possibilidade, para o intrprete, de convert-lo em 
negcio de outro tipo, mediante o aproveitamento dos elementos prestantes;  a converso substancial92.
     91. Por outro lado, as consideraes feitas no texto sobre o fundamento do
princpio da conservao fixam-lhe tambm os limites. Ao se dizer "conservar tudo
que  possvel" no negcio jurdico, quer-se dizer que no  possvel manter, consi
derando existente, vlido ou produzindo efeitos, negcios, ou aparncias de neg
cio, nos quais o ordenamento jurdico, expressamente, nega  vontade a possibilida
de de criar regras jurdicas concretas.
     92. A converso substancial implica ou a falta do elemento categorial
inderrogvel ou a considerao de que ele inexiste (apesar de existir) a fim de que o
negcio no seja dado como invlido ou ineficaz. Em qualquer caso, a converso
substancial  sempre um fenmeno de qualificao; ela acarreta nova qualificao
categorial. Isso, porm, no quer dizer que o possvel defeito do negcio esteja
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    No plano da validade, a prpria diviso dos requisitos em mais ou menos graves, acarretando, ou nulidade, ou anulabilidade,  decorrncia do princpio da conservao, 
j que, graas a essa diviso, abre-se a possibilidade de confirmao dos atos anulveis (art. 14892~A do CC). A sanao do nulo, cabvel em casos excepcionais (por 
exemplo, art. 208, 2- parte92 B, do CC),  tambm resultante do desejo do legislador de evitar que, por excessiva severidade, percam-se negcios teis econmica 
ou socialmente. A nulidade de uma clusula, por sua vez, apesar de o negcio ser um todo, pode no levar  nuli-

dade do negcio; a regra da nulidade parcial (utile per inutile non vitiatur) admite que o negcio persista, sem a clusula defeituosa, "se esta for separvel" (art. 
153 do CC)93. A nulidade de forma pode acarretar a - converso formal, que torna vlido o negcio, graas  adoo de uma forma menos rigorosa que a escolhida pelas 
partes. Alm disso, pode-se observar uma tendncia legislativa a admitir "correes" dos negcios jurdicos, em casos de erro e de leso, os quais, se no fosse 
a correo, levariam  anulao94.
    No plano da eficcia, a construo dos negcios ineficazes em sentido restrito, como negcios diversos dos nulos, resulta de aplica-
     

     
sempre no elemento categorial inderrogvel; pode haver outro tipo de falta: por exemplo, o pai, que, tendo somente os poderes de administrao ordinria, realiza 
pelo filho contrato de fornecimento, ultrapassa os poderes de representao e o problema ser de legitimidade; entretanto, os primeiros fornecimentos podem valer 
como simples venda de frutos. O negcio jurdico "fornecimento" se converte em negcio "venda" . Ora, a converso, a, ser substancial, mas o defeito no era no 
elemento categorial inderrogvel do negcio. Outro exemplo: a aceitao, feita fora do prazo, converte-se, por fora de lei, em oferta (CC, art. 1.083; novo Cdigo, 
art. 431) e tambm o defeito no ser no elemento categorial inderrogvel (o caso  de converso legal). De qualquer forma, porm, no negcio convertido, sempre, 
como  lgico, o elemento categorial inderrogvel j no ser o do negcio realizado.
     Sobre converso geral: Luigi Mosco, La conversione dei negozio giuridico, Napoli, Jovene, 1947; Jos Luis de Los Mozos, La conversin dei negocio jurdico, 
Barcelona, Bosch, [c 1959]; Betti, Conversione dei negozio giuridico, in Novssimo Digesto Italiano [Torino], UTET, [s. d.], v. 4; Raul Jorge Rodrigues Ventura, 
A converso dos atos jurdicos no direito romano, Lisboa, Imprensa Portuguesa, 1947. Acreditamos que, na literatura jurdica brasileira, a mais antiga referncia 
 converso esteja em Antnio Joaquim Ribas, Curso de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1915, p. 510. No h, no nosso direito, nenhuma 
monografia sobre o assunto; h somente referncias em obras mais amplas. Assim, no Tratado de direito privado, de Pontes de Miranda (onde h todo um captulo, o 
IV, no volume IV), no Cdigo Civil brasileiro interpretado, de Carvalho Santos (Rio de Janeiro, Calvino Filho, 1934-1939, com. ao art. 130), e no Manual do Cdigo 
Civil brasileiro (dir. Paulo Maria de Lacerda, Rio de Janeiro, Ed. J. Ribeiro dos Santos, 1918, v. 3, parte 1), em parte a cargo de Eduardo Espnola (p. 93 e 558). 
Tambm: Vieira Neto, Ineficcia, cit., p. 143 e s., n. 31. A nica deciso jurisprudencial, em que vimos referncia  converso, no direito brasileiro, encontra-se 
na. RT, 328:587, em acrdo relatado pelo desembargador Vieira Neto.
     92-A. No novo Cdigo Civil, art. 172, houve a substituio da expresso "ato" por "negcio".
     92-B. No novo Cdigo Civil, o art. 1.550 tratou a hiptese como de anulabilidade, mantendo o art. 1.560, II, o prazo de dois anos para a propositura da ao.


     93. Trabucchi (Istituzioni, cit., p. 196) enumera pelo menos trs casos em que
h a possibilidade de se separar a parte nula da vlida: a) se as partes fariam o
negcio mesmo sem a clusula defeituosa; b) se a lei substitui a clusula nula por
outra vlida - por exemplo, no mtuo com taxa excessiva; c) se o negcio 
plurilateral e uma das pessoas  incapaz sem que sua participao seja essencial. No
novo Cdigo Civil, o art. 184  o equivalente ao art. 153.
     94. Para o caso do erro, veja-se o art. 46 do Anteprojeto de Cdigo das Obri
gaes do Prof. Caio Mrio, que diz: "No se poder argir o erro na declarao de
vontade, se a outra parte, antes que o ato possa causar prejuzo, se oferecer para
execut-lo na conformidade da vontade real do declarante". Esse artigo foi repetido,
com o mesmo nmero e mudana de redao, no Projeto de Cdigo das Obrigaes
de 1965: "O erro na declarao de vontade no lhe prejudica a eficcia quando a
parte se oferece para execut-lo na conformidade da vontade real do declarante, sem
prejuzo desta". Tambm o art. 144 do Anteprojeto de Cdigo Civil de 1972: "Em
qualquer caso, o erro na declarao da vontade no prejudicar a validade do neg
cio jurdico, quando a pessoa, a quem ela se dirige, se oferecer para execut-la na
conformidade da vontade real do declarante". O art. 144 do novo Cdigo prescreve:
"O erro no prejudica a validade do negcio jurdico quando a pessoa, a quem a
manifestao de vontade se dirige, se oferecer para execut-la na conformidade da
vontade real do manifestante". Vide ainda os arts. 1.432 do Cdigo Civil italiano e
248 do Cdigo Civil portugus.
     Para o caso da leso, o art. 78 do Anteprojeto de Cdigo das Obrigaes do Prof. Caio Mrio diz: "Reputar-se- convalescido o negcio jurdico se a parte favorecida 
oferecer suplemento suficiente ou concordar com a reduo do proveito". O  22 do art. 159 do Anteprojeto do Cdigo Civil de 1972, por sua vez, diz: "No se decretar 
a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito". O  2Q do art. 157 do novo Cdigo Civil, 
por sua vez, determina: "No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito". 
Vide, tambm, os arts. 1.450 do Cdigo Civil italiano e 283 do Cdigo Civil portugus.
     

     
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69

o do princpio da conservao. Realmente, graas  distino entre ambos, admite-se, sem quebra da coerncia ou de qualquer norma jurdica, que, ocorrendo o fator 
de eficcia, o ato passe, sem mais, a produzir efeitos; h ps-eficacizao. Tome-se como exemplo um negcio sob condio suspensiva; poder-se-ia pensar em construir 
a hiptese como sendo a de um ato que s se completasse por ocasio do advento do evento futuro e incerto (em vez de ser um ato j existente e vlido, mas ineficaz); 
mas, ento, perguntamos: o que ocorreria se, depois da realizao do negcio e antes do advento do evento, uma das partes se tornasse absolutamente incapaz? Se realmente 
o negcio somente se completasse com o advento do evento, quando este ocorresse, ele deveria ser nulo por incapacidade do agente, o que resultaria em pura perda 
(alm de, provavelmente, criar situao inqua). Para a soluo no ser esta, ou se quebraria a exigncia de capacidade no momento da perfeio do ato, ou, pior 
ainda, teria de se admitir um negcio nulo produzindo normalmente seus efeitos95. Ora, a grande vantagem da admisso da ineficcia em sentido restrito  justamente 
o fato de que se pode admitir, atravs dela, sem quebra de qualquer regra, que o ato, vlido desde sua formao, mas ineficaz at ento, passe, pela realizao do 
fator de eficcia, a produzir, sem mais, os seus efeitos. Ainda, no plano da eficcia, o princpio da conservao  regra para interpretar o negcio ("Quotiens in 
stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi quo res, qua de agitur, in tuto sit")96. Aplica-se tambm o princpio da conservao quando se trata 
da permanncia da eficcia; realmente, quando os efeitos do negcio no correspondem aos que, de incio, estavam previstos, de forma que, ento, certos elementos 
categoriais naturais (ditas "clusulas de garantia implcitas") atuem, o ordenamento jurdico, em vez de ordenar, pura e simplesmente, a
     95. Veja-se D. 45, 1, 78 pr. (Paulus LVII, ad edictum), em que se tem em vista
o momento do ato e no o do advento do fator de eficcia: "Si filius famlias sub
conditione stipulatus emancipatus fuerit, deinde exstiterit condicio, patri actio
competit, quia in stipulationibus id tempus spectatur quo contrahimus".
     96. D. 45, 1, 80 (Ulpianus LXXIV, ad edictum). Tambm: art. 1.666 do Cdi
go Civil brasileiro (correspondente ao art. 1.899 do novo Cdigo); art. 1.157 do
Cdigo Civil francs; art. 1.132 do Cdigo Civil italiano de 1865; art. 1.367 do
Cdigo Civil italiano atual etc.

resoluo (ineficcia superveniente), admite, aqui tambm, "correes", que levam  conservao dos efeitos do negcio (por exemplo: a permisso para optar por ao 
de abatimento de preo, em vez de ao redibitria, no caso dos vcios redibitrios - art. 1.10596A do CC; a possibilidade de escolher a restituio de parte do 
preo, em vez de resolver o contrato, no caso da evico parcial - art. 1.11496B do CC; a reviso judicial, nos casos de contratos onerosos desequilibrados pela 
excessiva onerosidade de uma das prestaes etc). E, finalmente, em hipteses semelhantes, mas em que h clusulas de garantia expressas (elementos acidentais), 
tambm se admite reduo de sua aplicao, em vez de simplesmente consider-las no escritas (por exemplo, quanto  clusula penal: arts. 92496C do CC e 9 do Dec. 
n. 22.626, de 1933 - Lei de Usura etc.)97.
96-A. O dispositivo equivalente no novo Cdigo Civil  o art. 442.
96-B. O dispositivo equivalente no novo Cdigo Civil  o art. 455.
     96-C. O dispositivo equivalente no novo Cdigo Civil  o art. 413, o qual, porm, tem redao mais forte ("a penalidade deve ser reduzida..."). Alm disso, 
tambm prev a reduo se o valor da clusula for manifestamente excessivo. Seu texto : "A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao 
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio".
     97. Para o princpio da conservao, vide Trabucchi, htituzioni, cit., p. 196; Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 394, n. 94; Giovanni Criscuoli, 
La nullit parziale dei negozio giuridico, Milano, Giuffr, 1959, p. 103; Francesco Santoro Passarem', Dottrine generali, cit., p. 147, n. 31, e p. 233, n. 51; Betti, 
Teoria, cit., p. 363, n. 45.
     

     
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71

CAPTULO TERCEIRO
ANLISE DO NEGCIO JURDICO NO PLANO DA EXISTNCIA
    Consideraes gerais e plano do captulo: No presente captulo, faremos uma anlise do negcio jurdico no plano da existncia.
    No primeiro pargrafo, cuidaremos da declarao de vontade; o exame das teses, aparentemente irredutveis, da teoria da vontade (Willenstheorie) e da teoria 
da declarao (Erklarungstheorie) servir, num primeiro ttulo, para aprofundarmos decididamente o entendimento do negcio jurdico, fixando o exato papel que a 
vontade nele exerce. Veremos, ento, se a vontade , realmente, como muitas vezes se diz, elemento do negcio jurdico. Nesse mesmo pargrafo, dedicaremos, depois, 
um segundo ttulo, ao direito brasileiro, examinando qual a posio deste perante os demais direitos de famlia roma-no-germnica, a propsito do papel da vontade 
no negcio jurdico.
    O segundo pargrafo ser desenvolvido com o exame de cada um dos trs elementos que compem a declarao de vontade (elementos gerais intrnsecos), ou seja, 
as circunstncias negociais (Ttulo I), a forma (Ttulo II) e o objeto (Ttulo III).
    Finalmente, no terceiro e ltimo pargrafo, examinaremos os elementos categoriais inderrogveis, procurando aproxim-los da noo de causa, que, tal e qual ocorre 
com a vontade,  considerada muitas vezes como elemento do negcio jurdico98.
     98. "Le but faitpartie integrante (grifos nossos) de Ia manifestation de volont cratrice de 1'obligation. On peut mme dire qu'il en est 1'lment essentiel" 
(Henri Capitant, De Ia cause des obligations, 2. ed., Paris, Dalloz, 1924, p. 19). "Dans Ia terminologie juridique, le but s'appelle Ia cause de l'obligation" (De 
Ia cause, cit., p. 21). Cf. tambm os arts. 1.108 do Cdigo Civil francs e 1.325 do Cdigo Civil italiano. Especialmente no Cdigo Civil italiano, h confuso entre 
o plano da existncia e o da validade, j que nele se d a colocao do objeto (e no da licitude, da possibilidade e da certeza do objeto) ao lado da causa.
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Vontade e Declarao de Vontade
TTULO I
TEORIA DA VONTADE E TEORIA DA DECLARAO
    Raymond Saleillesw, comentando o  116 do BGB diz: "O art. 116 abre a srie de regras que tem por finalidade resolver, nos diferentes casos onde ele se pe, 
o delicado problema do conflito entre a vontade verdadeira e a vontade declarada, ou, dizendo de outra forma, da soluo a admitir quando a vontade verdadeira no 
corresponde  vontade manifestada, ou seja, quando h desacordo entre a vontade interna e a declarao. Sobre essa questo, e como teoria geral, h oposio entre 
dois sistemas nitidamente diversos: um, colocado em relevo sobretudo por Savigny, que faz prevalecer, em todos os casos, a vontade verdadeira do declarante, de vez 
que  somente essa vontade que deve produzir os efeitos de direito que. esto em causa, sistema designado pelo nome de teoria da vontade, ou seja, da predominncia 
da vontade como dogma absoluto; o outro, que faz prevalecer a vontade, mesmo fictcia, que se infere da declarao, sobre a vontade verdadeira, seja porque o sentido 
normal da vontade somente existe, do ponto de vista do direito, por sua expresso externa e somente h lugar para se aplicarem, s disposies da vontade privada, 
as regras de interpretao admitidas para as normas legais e disposies de lei (Cf. Danz, 'Auslegung der Rechtsgeschafte', pg. 48),
99. Raymond Saleilles, De Ia dclaration, cit., p. 5.

seja porque quem emite uma declarao jurdica aceita se prender, em face de quem ele se dirige, pelo sentido normal das expresses que emprega; do contrrio, no 
haveria mais nenhuma segurana nas relaes privadas, sistema conhecido pelo nome de sistema da declarao (sobre esses dois sistemas, v. Planck, pgs. 165 e seguintes; 
Endemann, pg. 294, nota 5; Regelsberger, pg. 512, nota 3, e os autores a citados em nota)"100.
    Roger Perrot101 acrescenta que  tradicional sublinhar as diferenas profundas que h entre o direito francs e o direito alemo, sobre o papel da vontade nos 
atos jurdicos. Em geral, diz o mesmo autor, apresenta-se o direito francs como um direito essencialmente psicolgico, que d, s menores nuances do foro ntimo, 
uma importncia decisiva, enquanto que o BGB teria por preocupao maior a segurana das relaes contratuais, ainda que pagando o preo de uma cristalizao mais 
ou menos forada das vontades individuais. Ou, por outras palavras, o direito francs  apresentado, em geral, como partidrio da teoria de vontade e o alemo, como 
da teoria da declarao.
    Como o BGB surgiu quase cem anos depois do Cdigo Civil francs, quando j comeavam a se desfazer muitas das iluses do liberalismo do sculo XIX,  inegvel 
que h mesmo uma diferena de concepo entre um e outro cdigo. Por outro lado, como diz ainda o supracitado Roger Perrot, no resta dvida tambm de que o princpio 
da autonomia da vontade nunca teve o mesmo alcance, nem, sobretudo, a mesma ressonncia ("le prncipe de 1'autonomie de la volont n'a jamais eu la mme porte, 
ni surtout la mme rsonance") entre os autores franceses e alemes, inclusive no sculo passado. Na Alemanha, a autonomia da vontade conservou sempre o aspecto 
de um princpio filosfico, "discutvel como todos os princpios des-
     100. Sobre a teoria da vontade e da declarao, vide Cariota Ferrara, // negozio
giuridico, cit., p. 71; Castro y Bravo, El negocio jurdico, cit., p. 58; Vicente Ro,
Ato jurdico, cit., p. 185 e s., n. 63 a 73; Silvio Rodrigues, Dos defeitos dos atos
jurdicos, 2. ed., So Paulo, Max Limonad, [s. d.], v. 1, p. 51 e s., n. 27 a 37; Silvio
Rodrigues, Direito civil; parte geral, cit., p. 161, n. 83; Jos Beleza dos Santos, A
simulao em direito civil, Coimbra, [s. d.], 1921, p. 3 e s.
101. Roger Perrot, Alfred Rieg, Prefcio, in Le role, cit., p. I.
100. 

100. 
74

75

sa natureza"102. "Em Frana, ao contrrio, a onipotncia da vontade ultrapassou o estgio da filosofia pura para atingir o grau de verdadeiro princpio poltico, 
que, com a Revoluo Francesa, se enriqueceu de uma significao concreta e positiva, na medida em que, precisamente, o voluntarismo foi um instrumento de luta contra 
as antigas estruturas feudais e corporativas. Tornando-se um smbolo da liberdade, o princpio de autonomia da vontade recebeu uma espcie de consagrao sentimental 
que, em Frana, mais que em qualquer outro lugar, lhe conferiu seus ttulos de nobreza"103.
    O fato de o Cdigo Civil francs estar impregnado do dogma da autonomia de vontade, aliado ao entendimento unnime da doutrina francesa de que a lei resolveu 
o conflito, entre a vontade e a declarao, em favor da primeira e contra a segunda, e, ainda, o fato de ter o BGB surgido quando a teoria da declarao j se havia 
afirmado na Alemanha em posio de quase igualdade com a teoria da vontade, levam s afirmaes, algo simplistas, de que, de um lado, o sistema francs adotou a 
teoria da vontade e d mais valor ao indivduo e  liberdade individual, e que, de outro lado, o direito alemo adotou a teoria da declarao e d mais relevncia 
aos aspectos sociais e  segurana do comrcio jurdico.
    Todavia, ainda que o dogma da autonomia da vontade seja considerado como "tradio nacional e verdadeiramente francesa"104, ainda que o Cdigo Civil francs 
saliente o papel da vontade (le consentement), colocando, por exemplo, "o consentimento" como a primeira das quatro condies de validade dos contratos e, depois, 
denominando "Du consentement" toda a seo primeira, sobre erro, dolo e coao, e ainda que, por seu turno, o BGB denomine a seo correspondente (Ttulo II da Seo 
sobre o negcio jurdico) "Declarao de vontade", a verdade, porm,  que no so to grandes as diferenas entre os direitos de ambos os pases.
     
Em primeiro lugar,  preciso no confundir todo o direito com a lei. Esta  apenas uma parte do direito e, embora, no nosso sistema romano-germnico, ela forme "o 
esqueleto da ordem jurdica"105, a vida a este esqueleto vai ser dada pela doutrina, pela jurisprudncia e, principalmente, pelo prprio esprito do povo, fonte 
ltima da prpria lei, da doutrina e da jurisprudncia. Segue-se da que o direito francs no se confunde com o Code Civil, nem o direito alemo com o BGB.
    Feita, pois, essa observao preliminar, examinemos o que ocorre exatamente com um e outro cdigo, na questo do papel da vontade no negcio jurdico. H, certamente, 
diferenas entre ambos, mas no se pode dizer que elas resultem de uma tomada de posio a priori, a favor de uma, ou de outra teoria. O Cdigo Civil francs foi 
formulado antes do aparecimento da teoria sem causa e  obra prtica na qual no se percebe repercusso de teorias jurdicas prvias. Segundo Julliot de la Morandire106, 
parece que os autores do Cdigo Civil francs sequer se aperceberam do problema da divergncia entre a vontade real e a declarada. Por seu lado, no Cdigo Civil 
alemo, como bem demonstrou Saleilles, houve concesses a ambas as teorias; por exemplo, o ato simulado, a prevalecer a teoria da declarao, deveria, obviamente, 
ser vlido e eficaz, pelo menos em face dos terceiros de boa f, e, no entanto, como regra de princpio, ele  nulo ( 117 do BGB), o que representa enorme concesso 
 teoria da vontade107. J o  119, ao tratar do erro, prevendo a hiptese do chamado erro obstativo (erreur obstacle), em que a pessoa expressa o contrrio do que 
tinha em vista e em que, portanto, no h vontade de realizao do ato a final declarado, se prevalecesse a vontade interna, deveria determinar-se a nulidade (no 
entanto, a hiptese  somente sancionada com a anulabilidade)108. O mesmo se pode
     

     
nossa)


102. Roger Perrot, apud Alfred Rieg, Prefcio, in Le role, cit., p. I.
103. Roger Perrot, apud Alfred Rieg, Prefcio, in Le role, cit., p. I (traduo
104. Beudant, apud Alfred Rieg, Le role, cit., p. 7.


     105. Ren David, Le grands systmes de droit contemporains: droit compare,
2. ed., [Paris], Dalloz, 1966, p. 125, n. 92.
     106. Lon Julliot de Ia Morandire, Trait de droit civil de Ambroise Colin et
Henri Capitant, Paris, Dalloz, 1959, t. 2, p. 326, n. 92.
107. Nesse sentido, Raymond Saleilles, De Ia dclaration, cit., p. 10.
108. Raymond Saleilles, De Ia dclaration, cit., p. 14.
105. 

105. 
76

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dizer do  120, que trata do erro na transmisso, cuja conseqncia tambm  a anulabilidade. Por sua vez, o  118, que trata da declarao no sria feita com boa 
f, isto , em que o agente fez a declarao, ou por brincadeira, ou para fins didticos, ou por representao teatral, sem esperar que se pudesse tom-la como negcio 
real, ainda que seja tomada por sria,  nula, o que indica que novamente aqui prevaleceu a teoria da vontadeIW.
    Para alm dos cdigos, passando a examinar o que acontece com o direito francs e o direito alemo, do ponto de vista da doutrina e da jurisprudncia, deve-se 
lembrar, antes de mais nada, que tambm muitos juristas alemes foram, ou so, partidrios da teoria da vontade. Savigny, seu principal formulador na Alemanha, j 
foi citado1 ll). Windscheid"', por sua vez, diz: "Quem afirma uma ciso entre
     109.  essa a interpretao dominante, sobre o  118, na jurisprudncia alem,
embora se pudesse sustentar, como fez Saleilles (De Ia dclaration, cit., p. 11), enten
dimento objetivista do mesmo pargrafo. O jurista francs afirmou que o que a lei diz
"esperana de que a falta de seriedade fosse reconhecida" deveria ser deduzido das
circunstncias externas do ato, e no do animus do declarante. Disse Saleilles: "essa
interpretao (a objetivista), entretanto, no dever prevalecer, se tivermos em conta
os trabalhos preparatrios, mas ela concorda mais completamente com os princpios
gerais sobre a declarao de vontade" (p. 11). Ora, de fato, a interpretao objetivista
no prevaleceu. A jurisprudncia seguiu os trabalhos preparatrios. A observao de
Saleilles comprova, entretanto, que no houve, por parte dos autores do Cdigo Civil
alemo, tomada de posio radical a favor de uma ou outra teoria.
     110. Cf. trecho de Saleilles citado no incio deste Ttulo. A propsito de
Savigny, observamos que a sua posio sobre o negcio jurdico, essencialmente
voluntarista, no corresponde s idias que, como chefe da Escola Histrica, susten
tava para o direito em geral. Com efeito, a Thibaut, que, impressionado pela simpli
cidade e uniformidade do Cdigo Civil francs, defendia a redao, para a Alema
nha, de um cdigo semelhante, respondeu Savigny que o direito de um povo, como
a lngua de que ele se serve, surge natural e necessariamente da prpria nao; o
direito no se forma por um ato de vontade, mas sim  o produto da ao coletiva,
contnua e silenciosa. Realmente, a Escola Histrica, que, pelo muito que tinha de
verdade e pelo prestgio de seus seguidores, conseguiu atrasar, por bastante tempo,
a feitura do Cdigo Civil alemo, era, sob inmeros aspectos, uma reao contra o
verdadeiro ato de f da Revoluo na onipotncia da vontade e da lei para criar um
estado de coisas, no qual os antigos abusos deveriam desaparecer (cf. Paul Roubier,
Thorie gnrale du droit, 2. ed. rev. aum., Paris, Sirey, 1951, p. 144). Savigny,
entretanto, apesar de chefe da Escola Histrica, na questo especfica do negcio
jurdico, identifica-se integralmente com a "tradio nacional e verdadeiramente
francesa" do dogma da vontade.
111. Windscheid, Diritto, cit., p. 297.

a vontade e a declarao deve prov-lo; uma vez acertada tal ciso, a declarao no produz o efeito jurdico indicado como querido. Esse  o princpio". V-se, 
pois, que tambm ele pode ser considerado partidrio da teoria de vontade; seu pensamento foi mais desenvolvido no programa acadmico "Wille und Willensklarung", 
considerado por Ferrara"2 "a mais denotada e poderosa defesa da teoria volitiva". Tambm Puchta, Zitelmann, o prprio Thibaut, so outros autores alemes partidrios 
da teoria da vontade.
    Alm disso, e principalmente em ambos os direitos (francs e alemo), ocorre curiosa evoluo da jurisprudncia. Alfred Rieg"3 diz claramente: "Se se comparam 
as solues adotadas pelas jurisprudncias francesa e alem, percebe-se que elas tm uma tendncia a se harmonizar"... "Recusa-se o direito alemo a tomar em considerao 
a vontade? Nada mais falso, e a evoluo jurisprudencial posterior ao BGB teria, com muita probabilidade, causado admirao a um jurista to lcido quanto Saleilles. 
O autor 'Da declarao de vontade', inteiramente imbudo das idias do fim do sculo, no poderia pressentir a interpretao que seria dada aos textos do BGB, pelos 
tribunais. H um abismo entre os seus comentrios ao  119, relativo ao erro, e o sistema jurisprudencial adotado. L, onde Saleilles falava 'crdito' e 'ponto de 
vista dos terceiros', os tribunais alemes falam 'respeito  vontade individual'. Inversamente, a prtica francesa, a quem se acusava to freqentemente de servilismo 
 vontade das partes, no sacrificou tudo a esta. Nossos tribunais se esforaram por proteger a segurana dos negcios contra as flutuaes do foro interno. Barreiras 
foram levantadas para evitar a anulao muito freqente de atos jurdicos com base em vontade viciada; o erro, por exemplo, ainda que seja determinante do comportamento 
de um contratante, somente ser tomado em considerao se ele for conhecido do outro contratante, soluo inconcilivel com o dogma da autonomia da vontade. Mais 
ainda: a concepo de nosso Supremo Tribunal quanto  interpretao das clusulas claras e precisas de um ato,
     112. Francisco Ferrara, A simulao nos negcios jurdicos, trad. A. Bossa,
So Paulo, Saraiva, 1939, p. 11.
113. Alfred Rieg, Le role, cit., p. 10 (traduo nossa).
112. 

112. 
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nada mais  que a admisso da Erklarungstheorie: a letra - entendamos a segurana - prima sobre a inteno". Com inmeros exemplos, nas pginas seguintes, o autor 
demonstra a convergncia entre os dois direitos, atravs da harmonizao, em ambos procurada, entre o respeito  vontade interna e a segurana das relaes jurdicas114. 
No mesmo sentido, manifesta-se, Julliot de Ia Morandire. So suas palavras"5: "E, no terreno prtico, nenhuma das duas teorias pode ser levada s ltimas conseqncias. 
De fato, admitindo-se que o direito francs e o direito alemo partam de concepes opostas, eles se aproximam muito no que concerne s solues admitidas pela jurisprudncia 
dos dois pases. Se nossos acrdos sempre afirmam que  preciso procurar a vontade interna, em numerosos casos, eles tomam em considerao a declarao de vontade; 
ns o verificaremos a propsito da formao do contrato e dos erros de transmisso, a propsito da interpretao dos contratos e principalmente de suas clusulas 
claras e precisas".
    No s o direito francs e o direito alemo, portanto, no se opem radicalmente, como acabamos de ver, como tambm no  bem verdade que a teoria da vontade 
seja "individualista" e que a teoria da declarao seja "social". O problema , pelo menos, mais complexo.
    O sistema do predomnio da vontade interna parece, certamente, ao primeiro olhar, mais protetor da liberdade do indivduo e pouco cioso do aspecto "social", 
mas  preciso no esquecer que, por exemplo, quando se trata de um contrato, que pe em jogo dois sujeitos, beneficiar um  prejudicar o outro. Se imaginarmos um 
caso de erro (onde a questo se pe mais freqentemente), numa compra e venda, na qual as duas partes estejam de boa f, a aplicao da teoria da declarao poder 
levar, graas  manuteno do ato, a beneficiar o que certat de lucro captando e a prejudicar o que, j ento, somente procura evitar um dano; a aplicao da teoria 
da vontade, porm, levando  anulao, isto ,  destruio do ato, que, por natureza,  especulativo, viria beneficiar o que certat de damno vitando.

Ora, essa segunda soluo nos parece muito mais de acordo com a moral social.
    Continuando na mesma ordem de idias, a verdade  que a teoria da vontade se apia na f da palavra dada, que est ligada ao princpio da autonomia da vontade 
e que constitui uma regra de moral social. Georges Ripert, expondo o princpio da autonomia da vontade, d sua fase filosfica e histrica, nos seguintes termos116: 
"Para afirmar a onipotncia da vontade humana, criadora de obrigaes, o Cdigo Civil emprega, no art. 1.134, a expresso mais enrgica que se pode encontrar: 'as 
convenes legalmente formadas fazem lei entre as partes'. Para quem se lembra do culto  lei durante o perodo revolucionrio, a frmula parece singularmente forte. 
Para se chegar a essa concepo da vontade soberana, criando, por sua exclusiva fora, direitos e obrigaes, foi preciso que, na obra lenta dos sculos, a filosofia 
espiritualizasse o direito, para libertar a vontade pura, das formas materiais pelas quais ela se manifesta, que a religio crist impusesse aos homens a f na palavra 
escrupulosamente guardada, que a doutrina do direito natural ensinasse a superioridade do contrato, fundamentando nele a prpria sociedade, que a teoria do individualismo 
liberal afirmasse a concordncia dos interesses privados, livremente debatidos, com o bem pblico. Ento, pde reinar a doutrina da autonomia da vontade que  simultaneamente 
o reconhecimento e o exagero da onipotncia do contrato".
    Pode-se perceber, portanto, entre as idias historicamente subjacentes  teoria da vontade, os mesmos ideais fundantes do princpio da autonomia da vontade: 
prevalecimento do esprito sobre a matria ("a letra mata e o Esprito vivifica", So Paulo, II Corntios, 3, 6), justia das decises tomadas por si e para si ("toda 
injustia  impossvel quando se decide por si mesmo", Kant) e interesse individual realizando o bem pblico.
    Seu preceito imediato  o respeito  palavra dada (pacta sunt servanda) e, a, como diz Julliot de la Morandire"7, trata-se de re-
     

     
114. Vejam-se tambm as concluses de Rieg, Le role, cit., p. 248.
115. Julliot de Ia Morandire, Trait, cit., p. 326 (traduo nossa).


     116. Georges Ripert, La rgle morale dans les obligations civiles, 4. ed.,
Paris, LGDJ, 1949, p. 38 (traduo nossa).
117. Julliot de Ia Morandire, Trait, cit., p. 327.
116. 

116. 
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gra de moral social. Todavia, a palavra dada  a palavra expressa e, como diz o mesmo autor, "os partidrios da vontade interna tm (portanto) que reconhecer que 
a expresso da vontade faz um corpo s com a prpria vontade. Por outro lado, no  certo que a tese da declarao de vontade seja mais 'social' que a outra. Sob 
certos pontos de vista, pode ser, porque ela evita as pesquisas psicolgicas delicadas e d mais estabilidade ao contrato, j que nos limitamos, para sua interpretao 
e seus efeitos, ao que foi declarado. Mas o mesmo no ocorre sob outros pontos de vista, principalmente do ponto de vista do controle do contrato pelo juiz ou outra 
autoridade".
    Dados esses aspectos gerais das duas teorias, passamos a apresentar nossa viso sobre elas. Cremos que tanto uma quanto a outra apresenta um erro na sua formulao 
inicial: ambas admitem a existncia de dois elementos no negcio jurdico: a vontade e a declarao, divergindo somente quanto  prevalncia de um e de outro. Ora, 
no h dois elementos, mas apenas um, e este  a declarao de vontade.
    Uma das grandes vantagens metodolgicas da anlise do negcio jurdico nos seus trs planos  colocar, com preciso, essa questo: no plano da existncia, quantos 
so os elementos intrnsecos do negcio jurdico? h a declarao, e mais a vontade? ou somente h a primeira, constituda de objeto, forma e circunstncias negociais? 
Por outras palavras, no plano da existncia, a vontade (vontade interna)  elemento do negcio jurdico?
    A nosso ver, a vontade no  elemento do negcio jurdico; o negcio  somente a declarao de vontade. Cronologicamente, ele surge, nasce, por ocasio da declarao; 
sua existncia comea nesse momento; todo o processo volitivo anterior no faz parte dele; o negcio todo consiste na declarao. Certamente, a declarao  o resultado 
do processo volitivo interno, mas, ao ser proferida, ela o incorpora, absorve-o, de forma que se pode afirmar que esse processo volitivo no  elemento do negcio. 
A vontade poder, depois, influenciar a validade do negcio e s vezes tambm a eficcia, mas, tomada como iter do querer, ela no faz parte, existencialmente, do 
negcio jurdico; ela fica inteiramente absorvida pela declarao, que  o seu resultado. O fato de ela poder vir a influenciar a validade ou

a eficcia do negcio no a transforma em parte dele, como, alis, tambm ocorre com diversos outros requisitos e fatores de eficcia.
    Em resumo, analisado o negcio jurdico no plano da existncia, v-se logo que a vontade no faz parte dele; o que ocorre  que a declarao deve resultar de 
um processo volitivo, sob pena de no valer ou de no produzir efeitos (planos da validade e da eficcia). Com esta viso, o problema muda completamente de figura. 
Ser, apenas, uma questo de grau saber at que ponto o direito positivo admite ou at que ponto deve ele de lege ferenda admitir as influncias da vontade sobre 
declarao.
    Assim, a questo, que, do ponto de vista terico, somente parecia admitir uma ou outra opo, obrigando os espritos menos profundos e mais prticos a escolher 
um dos dois termos da alternativa e, depois, a estabelecer excees, de acordo com as necessidades, literalmente desaparece. No h que discutir qual dos dois elementos 
h de, em princpio, prevalecer; somente a declarao de vontade  elemento do negcio jurdico (plano de existncia). Mesmo sem vontade, o negcio existe, e apenas 
poder acontecer de ser nulo ou anulvel (plano de validade), ou de no produzir efeitos (plano de eficcia - em que a vontade age principalmente atravs da interpretao). 
Assim, por exemplo, num negcio existente, se a declarao no tiver o requisito de provir de um processo volitivo, ou se esse processo volitivo no for regular, 
ento, o negcio existente ser nulo, ou anulvel, ou at mesmo vlido (dependendo das circunstncias e dos diversos ordenamentos jurdicos), exatamente como ocorre, 
por exemplo, com a ilicitude de objeto ou com a preterio de formalidades. Que haja, por desrespeito a um requisito, sanes mais ou menos rigorosas, no resta 
dvida, mas o problema, a,  somente de grau na sano, no havendo nenhuma necessidade de opo prvia, como ambas as teorias impem a quem aceita sua formulao 
inicial.
    Alis, diversos autores salientam que nenhuma das duas teorias jamais teve aceitao integral e, acrescentamos ns, nem poderiam ter, visto que o ponto de partida 
de ambas no estava metodolo-gicamente correto. A vontade no  elemento que se contraponha, nessa condio,  declarao.
    Betti, embora sem colocar a questo exatamente nos termos em que a colocamos, e movido antes pelo ardor de destruir o dogma da
     

     
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vontade, tem observaes que merecem ser transcritas; em primeiro lugar, salienta ele o fato de que, sendo o negcio um fato social, h uma exigncia de reconhecimento, 
isto ,  necessrio que o negcio seja socialmente reconhecvel: "Na verdade, a 'vontade', como fato psicolgico meramente interno,  alguma coisa de impossvel 
de se agarrar, e incontrolvel, que pertence unicamente ao foro interno da conscincia individual. Somente na medida em que se torna reconhecvel no ambiente social, 
seja como declarao, seja como comportamento, ela se torna um fato social, suscetvel de interpretao e de avaliao pelas partes. Somente declaraes ou comportamentos 
so entidades socialmente reconhecveis e, portanto, prprias para constituir objeto de interpretao ou instrumento de autonomia privada. Que na interpretao e 
avaliao das declaraes e comportamentos no se deva parar na forma exterior ou literal da atitude alheia, mas se deva procurar a mens animadora ou o sentido nela 
objetivado, no significa que mens e sentido se possam adivinhar, prescindindo da forma na qual se tornaram reconhecveis. Objeto de interpretao no pode ser seno 
um dado objetivo, uma entidade reconhecvel precisamente no ambiente social""8.
    Tambm Kohler119 "no admite a dualidade dos elementos declarao e vontade, ainda que unidos, mas sustenta, antes, que um s fenmeno existe, qual seja, a declarao 
considerada como a prpria vontade em ao". A nosso ver, o que faltou ser dito por esses autores, justamente por no se preocuparem em distinguir
     118. Emlio Betti, Teoria, cit, p. 51 (traduo nossa). E, mais adiante, p. 55:
"Non bisogna, infatti, dimenticare che ai momento in cui il negozio si compie, il
processo volitivo deve avere, ed ha normalmente, gi percorso il suo iter, ha raggiunto
Ia sua meta definitiva: si  gi esaurito e concretato in una ferma risoluzione, e gli
effetti sono determinati dall'ordine giuridico in conformit con Ia funzione dei
negozio. II tenore di un negozio qualunque insegna che in esso sta in primo piano il
regolamento d'interessi disposto per 1'avvenire, mentre Ia volont sta in secondo
piano, siccome indirizzata alia funzione pratica di quello: essa appartiene bensi alia
genesi, ma non gi ai contenuto deh"atto di autonomia come fatto sociale". Em
seguida, Betti exagera na crtica ao dogma da vontade e censura a prpria expresso
"declarao de vontade" como excessivamente "voluntarista", preferindo falar em
declarao com contedo preceptivo e em preceito de autonomia privada. Vejam-se
ainda p. 215 e s.
119. In Hiarb. f. Dogm. XVI, 91 e s., apud Vicente Ro, Ato jurdico, cit., p. 195.

existncia, validade e eficcia do negcio,  que a vontade, embora no seja elemento da existncia do negcio, influi sobre a validade ou sobre a eficcia; ela 
age sobre um negcio j existente, corrigin-do-o, auxiliando o seu entendimento e preenchendo suas omisses, tal e qual o direito honorrio sobre o jus civile, na 
civilizao romana120.
    A exata colocao do problema, vendo-se no negcio jurdico, como elemento, apenas a declarao de vontade, e funcionando o processo volitivo somente sobre a 
validade ou a eficcia do negcio, d margem  adoo de diversas solues legislativas ou doutrinrias, sem perda de coerncia121. A vontade age sobre o negcio, 
por exemplo, corrigindo-o no plano da validade, s vezes porque ela, in concreto, no existiu (declaraes feitas sob coao absoluta, atos realizados sob hipnose 
etc.) e s vezes porque no foi regular, isto , ou no resultou de uma exata noo da realidade (erro, dolo), ou no resultou de opo espontnea (coao, estado 
de perigo), ou, ainda, no resultou de motivos lcitos (simulao culposa, fraude contra credores, leso). Por onde se v que a relevncia jurdica da vontade no 
ocorre no plano da existncia.
    A declarao, uma vez feita, desprende-se do iter volitivo; adquire autonomia, como a obra se solta de seu autor.  da declarao, e no da vontade, que surgem 
os efeitos. Tanto  assim que, mesmo quando uma das partes, em um contrato, muda de idia, persistem os efeitos deste. Como diz Tarde122: "No momento em que se diz 
que minha vontade me obriga, esta vontade j no existe; ela se tornou estranha a mim, de modo tal que  exatamente como se eu recebesse uma ordem de outra pessoa".
     120. Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi
vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. Quod est honorarium
dicitur ab honore praetorium sic nominatum (D. 1,1,7,1 Papinianus II definitionum).
     121. Manigk (apud Sconamiglio, Contributo, cit., p. 41), semelhantemente,
diz que a declarao  que determina os efeitos, enquanto a vontade tem um papel
negativo (torna invlido o negcio ao qual falta).
     122. Les transformations du droit, apud Guillermo A. Borda, Tratado de
derecho civil argentino; parte general II, 4. ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot,
1965, p. 81.
     120. 

     120. 
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     Ou, ainda, como afirma Betti, com bons exemplos e muita clareza123: "Inversamente, o dogma em causa torna difcil justificar como possa vigorar uma 'vontade' 
sem estar sustentada e animada por uma pessoa viva e capaz;  o que acontece no testamento e pode acontecer no caso de incapacidade, que seja posterior  emisso 
da declarao (com a proposta), mas que surja antes que o negcio (contrato) esteja concludo (arts. 1.239 e 1.330 do CC italiano), ou antes que ele entre em vigor 
(se subordinado a uma condio). Na verdade, a vontade, como fato psicolgico interno, j se determinou anteriormente: ela se exaure, como j dissemos, com a declarao 
ou com o comportamento, e neles permanece absorvida. J, pelo contrrio, o preceito de autonomia privada surge pela primeira vez com a declarao e com o comportamento; 
e, desde ento, vive como entidade duradoura, externa e desligada da pessoa do autor. O preceito opera para o futuro, vivendo vida prpria, independente da vontade, 
que lhe deu o ser, e, talvez, at mesmo, se lhe contrapondo. Segue-se da que, se a vontade, como fato psquico,  alguma coisa que se confunde com a pessoa e no 
 concebvel separada dela, o preceito do negcio , por sua natureza normativa e no psicolgica, alguma coisa de separado da pessoa, a ponto de se contrapor a 
ela (mesmo nos negcios unilaterais) e de a vincular".
    Embora diversas teorias intermedirias tenham surgido para tentar diminuir o insupervel fosso entre a teoria da vontade e a da declarao, elas, uma vez evitada 
a formulao inicial e reduzida a questo a se saber qual o grau de influncia que a vontade deve ter sobre declarao, perdem qualquer interesse como teorias; serviro, 
apenas, para explicar por que, segundo esta ou aquela legislao, s vezes, a lei permite a influncia da vontade e, s vezes, a elimina.
     123. Emlio Betti, Teoria, cit., p. 59 (traduo nossa). Veja-se, porm, em contrrio, Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 62 e especialmente nota 
7. De nossa parte, porm, do trecho traduzido no texto somente no concordamos, como j ficou dito no  22 do Captulo Primeiro, com a afirmao da "natureza normativa" 
do negcio. Do negcio surgem direitos, obrigaes, pretenses, aes, excees, enfim, relaes jurdicas lato sensu, as quais so todas inter partes, mas no normas, 
que so sempre super partes. Por outro lado, Betti fala em declarao ou comportamento, e ns, somente em declarao, mas trata-se de questo exclusivamente terminolgica, 
como ser esclarecido adiante (Ttulo II do  22 deste mesmo Captulo).
     
Alis, especialmente duas, a teoria da responsabilidade e a teoria da confiana, tm, sob o ngulo lgico, graves defeitos, justamente porque partem da dualidade 
de elementos (vontade e declarao) do negcio. Assim, a teoria da responsabilidade admite, como princpio, a predominncia da vontade sobre a declarao, isto , 
sendo a vontade inexistente ou irregular, o ato, em princpio, ser nulo ou anulvel; e, depois, estabelece, baseada na idia de responsabilidade, a exceo: se 
houver culpa do declarante, o ato ser vlido (a culpa do agente, portanto, convalida seu prprio ato!). Por sua vez, a teoria da confiana parte do ponto de vista 
inverso, isto , da prevalncia da declarao sobre a vontade, porque, normalmente, o declarante deve arcar com o nus da confiana que provoca nos outros; todavia, 
segundo ela, se o destinatrio da declarao confiou indevidamente (por exemplo, por m f, isto , por dolo, ou por culpa), ento, se pode passar a pesquisar a 
vontade interna do declarante (aqui, , pois, a m f do destinatrio que autoriza a predominncia excepcional da vontade sobre a declarao!)124.
    Bem entendido, no so propriamente as solues, a que essas teorias chegaram, que censuramos, mas sim as explicaes que fornecem. Se, porm, tivermos em mente 
que to-s a declarao  elemento do negcio e que o problema consiste exclusivamente em saber at que ponto a vontade influi sobre ela, como requisito ou fator 
de eficcia, ento, a responsabilidade e a confiana (idias que no constituem monoplio das citadas teorias) podem fornecer-nos o arsenal lgico, para justificar 
solues adotadas nesta ou naquela legislao. Assim, por exemplo, especificamente quanto ao Cdigo Civil italiano, do qual se diz que adotou a teoria da confiana 
e da auto-responsabilidade125, o que se h de dizer , muito simplesmente, que, nele, a influncia da vontade sobre a declarao , em regra, pequena; essa influncia 
somente  admitida excepcionalmente, quando, por exemplo, o destinatrio no agiu com a devida cautela, tomando, por culpa sua, como regular, uma declarao que 
proveio de processo volitivo irregular.
     124. Sobre essas teorias intermedirias, vide Vicente Ro, Ato jurdico, cit., p.
196, n. 70; Silvio Rodrigues, Dos defeitos, cit, p. 56 e s., n. 31 e 32, e Direito civil;
parte geral, cit., p. 200, n. 83.
     125. Vide Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 70, e Vicente Ro, Ato
jurdico, p. 196.
     124. 

     124. 
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TTULO II
  INFLUNCIA DA VONTADE SOBRE A DECLARAO NO DIREITO BRASILEIRO
    As consideraes feitas no ttulo anterior tinham por intuito determinar se, no negcio jurdico, havia, como elemento intrnseco, somente a declarao de vontade, 
ou se a declarao mais a vontade interna. Afastada a ltima hiptese, poderamos imediatamente passar a examinar os trs elementos que compem a declarao (circunstncias 
negociais, forma e objeto), no fosse a convenincia de se aproveitar o presente momento para, em continuao ao tema exposto, verificar qual a intensidade da influncia 
da vontade sobre a declarao no direito brasileiro. Na verdade, o problema da influncia da vontade sobre a declarao  principalmente um problema de requisito 
e, como tal, deveria ele ser particularizado em captulo especial sobre o plano da validade; entretanto, pelas razes j ditas, procuraremos, no presente ttulo, 
fixar o papel da vontade no direito brasileiro, em algumas questes, nas quais as solues variam nos direitos dos vrios pases da famlia romano-germnica.
    Ora, examinando a questo sob esse ngulo, pode-se dizer que, entre ns, esse papel nem  to intenso quanto no direito francs, nem to pequeno quanto no atual 
direito italiano; aproxima-se, antes, da posio mais equilibrada do direito alemo. Alm disso, se analisarmos separadamente, de um lado, nossa legislao e, de 
outro, nossa doutrina e jurisprudncia, poderemos verificar, nas duas ltimas, uma interessante tendncia moderadora, com isso queremos dizer que, em princpio, 
quando o Cdigo Civil restringe o papel da vontade, a doutrina e a jurisprudncia o ampliam e, inversamente, quando o Cdigo Civil o amplia (o que acontece nas duas 
questes mais debatidas: interpretao e erro), doutrina e jurisprudncia o restringem.
     
Costuma-se salientar que os campos, em que se pode atribuir maior ou menor influncia  vontade, so, principalmente, dois: interpretao e erro126. Quanto aos outros 
defeitos do negcio, diversos do erro, e nos quais tambm se cogita da vontade interna para influenciar a declarao, ocorre o seguinte: em alguns casos, como os 
de dolo e coao, o ato ilcito, existente ao lado do vcio de consentimento, tambm influi para a anulao do negcio, obscurecendo, assim, o exato papel da vontade 
interna e acarretando uma quase-unanimidade de solues nos direitos dos vrios pases; em outros casos, como os de reserva mental, mesmo os mais radicais defensores 
da teoria clssica sobre a vontade127, jamais consideraram que a irregularidade do processo volitivo pudesse ser causa de nulidade ou anulabilidade (abre-se uma 
exceo quando a reserva mental  conhecida da outra parte, como prev o final do  116 do BGB, mas a o caso ser antes de simulao)128. E, especialmente, portanto, 
no tratamento do erro e da interpretao do negcio jurdico que se nota uma variao, entre as vrias legislaes, sobre a influncia da vontade. Todavia, embora 
em pequena escala, tambm os regimes jurdicos da causa ilcita, da simulao e das declaraes no srias (abrangidas, nesta expresso, no s as feitas por brincadeira, 
mas tambm as feitas para fins didticos, ou como representao teatral) admitem diversidade no tratamento do papel da vontade. Passaremos, pois, a examinar essas 
cinco questes no direito brasileiro.
    No se prestam a muita investigao, em primeiro lugar, as declaraes no srias; no h, no nosso Cdigo Civil, preceito semelhante ao  118 do BGB, que as 
considera nulas, quando  de se esperar que a falta de seriedade seja perceptvel pelo destinatrio. A doutrina e a jurisprudncia, por sua vez, so tambm praticamente 
omissas. A primeira, nas poucas obras em que h referncia s declaraes no srias, no diz se o critrio para se apreciar a "esperana de reconhecimento da no 
seriedade" deve ser o objetivo, isto , pe-
     126. Vide Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., p. 287, n. 83, e
Guillermo A. Borda Tratado, cit., p. 80, n. 828.
127. Cf. Raymond Saleilles, De Ia dclaration, cit., p. 6.
128. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; parte geral, p. 223.
126. 
89

las circunstncias em que o fato se d (e, portanto, atribuindo pequeno papel  vontade do declarante), ou se deve ser o subjetivo, isto , verificando se o declarante 
pensou que sua declarao seria mesmo tomada como no sria (e, portanto, atribuindo grande papel  vontade interna)129. Tambm na jurisprudncia no se encontra 
uma posio a respeito130.
    A soluo, que nos parece melhor para esses casos, desde que haja conflito entre declarante e destinatrio,  a seguinte: a) se as circunstncias so de tal 
ordem que uma pessoa normal (ou seja, um ser humano abstratamente considerado, e no o destinatrio in concreto) perceberia a falta das circunstncias negociais, 
que fazem com que socialmente uma manifestao de vontade seja vista como destinada a produo de efeitos jurdicos, no h declarao de vontade;
     129. Vicente Ro, Ato jurdico, cit., p. 209, n. 76, por exemplo, trata do assun
to mas no toma uma posio clara a respeito dos casos em que, apesar da no
seriedade, os atos podem ser tomados como srios, limita-se a citar Cariota Ferrara,
que, alis, no tem uma posio coerente a respeito (// negozio giuridico, cit., p.
535, n. 115). Em princpio, Cariota Ferrara considera nulas as declaraes no s
rias, e isso em virtude da falta de vontade. Mas, tratando dos casos de representao
teatral ou de demonstrao para fins didticos, "in qualche rarissimo caso,
difficilmente ipotizzabile", sustenta ele, contraditoriamente, que o ato ser vlido se
houver culpa do declarante (teoria da responsabilidade). Ora, das duas, uma: ou o
ato continuaria nulo, porque h a mesma razo (falta de vontade) e, apenas, deveria
haver responsabilidade por perdas e danos decorrente de culpa, ou, ento, a razo
dada para a nulidade (falta de vontade) no era verdadeira. Para a hiptese de brin
cadeira {scherzo), a soluo dada pelo citado autor italiano , da mesma forma,
incoerente: em regra, o negcio  nulo, por falta de vontade sria, mas se o gracejo
 para no ser percebido pelo destinatrio (cattivo scherzo), apesar da falta de von
tade, o negcio vale; ser vlido tambm (sempre apesar da falta de vontade que
deveria acarretar nulidade) se o gracejo, embora destinado a ser percebido pelo des
tinatrio, deixa de ser notado por culpa do declarante.
     130. A nica notcia que temos no  de declarao prolatada por gracejo,
mas sim situao inversa de declarao da omitida por gracejo. Washington de Bar-
ros Monteiro {Curso de direito civil; direito de famlia, 10. ed., So Paulo, Saraiva,
1971, p. 58), depois de afirmar que a cerimnia do casamento dever ser sobrestada
quando um dos nubentes recuse-se a dar o seu consentimento, mesmo quando, em
seguida, declare tratar-se de recusa por simples gracejo, relata em nota: "H tempos,
no Rio de Janeiro, noticiou-se o caso de certo jovem que, para ganhar uma aposta,
respondeu negativamente  pergunta do juiz. De acordo com a lei, suspendeu este
incontinenti a realizao do ato, no admitindo retratao do nubente no mesmo dia,
embora ele assegurasse tratar-se de pilhria e seu intento de reiniciar a cerimnia".

logo, no h que se cogitar; de negcio jurdico (por exemplo, uma "declarao de vontade" no palco ou numa sala de aula); o problema no  sequer de nulidade,  
de inexistncia; b) se, porm, no for essa hiptese e houver todas as circunstncias de um verdadeiro negcio jurdico (isto , houver declarao de vontade), ento, 
faltando seriedade ao negcio (isto , faltando a vontade interna de realizar o negcio jurdico, como quando h intuito de fazer graa, sem que o destinatrio perceba), 
este existir mas ser nulo (a vontade influir sobre a validade); a, se houver culpa do declarante, acarretando prejuzos para outras pessoas (os destinatrios 
in concreto), o agente responder com base na responsabilidade pelos atos causados por culpa131. A hiptese prevista na letra "b" portanto, no se assemelha  de 
reserva mental, em que o negcio  vlido, mas sim s de so-nambulismo e ato realizado sob hipnose, em que o negcio  nulo; apenas, se houver culpa do declarante, 
devero ser aplicadas as regras sobre a responsabilidade. Em sntese, adotamos, primeiro, o critrio objetivo, para saber se o ato existe, e, feito isso, adotamos 
o critrio subjetivo, para saber se ele valeli2.
    Como segunda questo a nos ocupar neste Ttulo, temos a simulao; sobre ela,  bastante clara a posio da nossa legislao ao atribuir papel restrito  vontade 
interna, quando se trata de litgio de um simulador contra o outro. O Cdigo Civil brasileiro tem, alis, a esse respeito, posio singular entre as legislaes 
da famlia roma-no-germnica; determina que, na simulao culposa, quando se trata de alegao dos prprios simuladores entre si, a declarao prevale-
     131.        Ser caso de responsabilidade civil ordinria, responsabilidade
extracontratual, ou aquiliana, do tipo in contrahendo; no ser caso de responsabili
dade contratual. Alm disso, ser caso de responsabilidade subjetiva, fundada na
culpa, e no de responsabilidade objetiva.
132.        Veja-se o art. 245 do Cdigo Civil portugus:
"Art. 245. {Declaraes no srias.)
     1 - A declarao no sria, feita na expectativa de que a falta de seriedade
no seja desconhecida, carece de qualquer efeito.
     2 - Se, porm, a declarao for feita em circunstncias que induzam o
declaratrio a aceitar justificadamente a sua seriedade, tem ele o direito de ser inde
nizado pelo prejuzo que sofrer".
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ce contra a inteno que ambos tiveram. O art. 104 diz: "Tendo havido intuito de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, nada podero alegar, ou requerer 
os contraentes em juzo quanto  simulao do ato, em litgio de um contra o outro, ou contra terceiros".
    Como se percebe, o ato simulado, na simulao culposa, prevalece entre as partes e, at mesmo, entre essas e terceiros (ressalvada aos terceiros a possibilidade 
de demandar a anulao). Essa posio  sui generis no direito comparado; no h nenhum outro cdigo que traga artigo semelhante. Trata-se de regra que proveio do 
art. 526 do "Esboo" de Teixeira de Freitas e que, alis, havia passado para o art. 959 do Cdigo Civil argentino (deste, porm, ele foi retirado pela Lei n. 17.711, 
de 1968, que o substituiu por outro, de teor mais harmnico com o art. 960). Ora, pelo art. 104 do Cdigo Civil brasileiro,  vedado ao juiz investigar a vontade 
interna das partes; aplica-se, aqui, segundo entendimento unnime da doutrina, o princpio nemo auditur propriam turpitudinem allegans. O que ocorre, pois,  o seguinte 
(segundo o texto legal): diante da alegao de simulao, o juiz j no prossegue na investigao; a vontade interna, a real inteno das partes, no ser sequer 
pesquisada pelo magistrado. Prevalece a declarao e, a bem dizer, no h necessidade de verificar se houve, verdadeiramente, simulao. Portanto, ainda que a ratio 
legis do preceito seja o princpio nemo auditur (cuja utilidade  cada vez mais questionada)133, sob o aspecto, atravs do qual estamos examinando a simulao, isto 
, sob o angulo das influncias da vontade sobre o negcio, a declarao prevalece e o papel da vontade interna  nenhum. Alis, entre parnteses, lembramos que 
o art. 104 do Cdigo Civil brasileiro desmente a afirmao de Alberto Auricchio134, que, com base em Messina, disse que, no tema cheio de controvrsia da simulao, 
a nica certeza (sic) era a de o ato simulado no produzir efeitos entre as partes...135.
     133. Veja-se Phillippe le Tourneau, La rgle "nemo auditur", Paris, LGDJ,
1970. Tambm Vicente Ro, Ato jurdico, cit., p. 166, n. 58.
     134. Alberto Auricchio, A simulao no negcio jurdico: premissas gerais,
Trad. Fernando de Miranda, Coimbra, Ed. Coimbra, 1964, p. 7.
     135. Na verdade, todo o sistema brasileiro sobre a simulao  sui generis e
obedece  orientao inteiramente diferente da de outras legislaes. Alm da pecu-
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Se, porm, na legislao brasileira, o papel da vontade interna, na simulao culposa, , entre as partes, nenhum, a doutrina, muitas vezes, censura a regra136. 
Quanto  jurisprudncia, pode-se afirmar que vai ainda mais longe; ela, sem o dizer, muitas vezes, pura e simplesmente, ignora o art. 104. No  de se admirar que 
at mesmo aes rescisrias tenham sido consideradas procedentes, para o fim de se anularem sentenas ou acrdos proferidos sem aplicao do art. 104137. Na verdade, 
quando uma das partes promove ao de anulao por simulao, trata-se, em geral, de caso de simulao culposa, isto , feita com o intuito de infringir preceito 
de lei, mas em que o autor da ao  a parte economicamente mais fraca;  o que ocorre, por exemplo, nos muitos casos de mtuo, dissimulados em compra e venda ou 
em promessas de compra e venda e nos quais os direitos
liaridade citada no texto, lembramos mais duas fundamentais: a existncia da previso legal de simulao inocente e a sano, para a simulao culposa, de anulabilidade, 
e no de nulidade.
     O trecho de Alberto Auricchio referido no texto diz: "Quando, no dealbar deste sculo, a doutrina italiana iniciou o seu grande esforo para construir os fundamentos 
de uma teoria da simulao e, separando os aspectos substanciais do fenmeno daqueles que eram simplesmente processuais, procurou fixar, de uma vez para sempre, 
os termos em que a formulao do problema ainda hoje parece vlida, imps-se a considerao de que o estudo do negcio simulado no permitia nenhuma certeza, a no 
ser a da sua incapacidade para produzir efeitos em relao aos contraentes (grifos nossos). Parece absurdo ouvir reafirmar a mesma coisa h quase cinqenta anos: 
e, no entanto, tem de reconhecer-se que aquela afirmao hoje  profundamente verdadeira".
O art. 104 do nosso Cdigo o desmente completamente.
     Com o novo Cdigo,  provvel que a afirmao de Auricchio se torne verdadeira porque no h dispositivo equivalente ao art. 104 no novo Cdigo Civil. Todavia, 
a jurisprudncia ainda poder aplicar o princpio nemo auditur.
     136.        Clvis Bevilqua, Cdigo, cit., com. ao art. 104: "Esta  a doutrina tradi
cional, e que me parece ainda a melhor, no obstante a crtica, que lhe tem feito,
ultimamente".
     Tambm Espnola: "a opinio dominante na doutrina e na jurisprudncia contempornea se afasta do sistema seguido por Teixeira de Freitas e acolhido por nosso 
legislador (na 129, op. cit. nota 92, p. 78). Veja-se ainda Vicente Ro, Ato jurdico, cit., p. 167, n. 58.
     137.        "Decide contra literal disposio de lei o julgado que admite a alegao
de simulao entre os prprios contratantes, ferindo o art. 104 do Cdigo Civil"
(RT, 414:337).
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reais funcionam como garantia para o mutuante. Ora, a, em primeiro lugar, ao ser movida a ao de anulao e ao alegar o autor que o ato de alienao foi simulado, 
pe-se um difcil problema de opo para o ru, ou seja, invocar ou no o art. 104. Embora esse artigo aparentemente o favorea, sente-se ele em posio processualmente 
fraca, ao pedir sua aplicao; parece-lhe que o fato de querer impedir a discusso, levantada na inicial, sobre a simulao, poder futuramente pesar contra ele; 
de certa forma (pensa), fugir da acusao de simulao utilizando o art. 104 poder parecer uma confisso de que realmente ocorreu simulao (ato socialmente censurado). 
O art. 104 surge, assim, como uma armadilha para o ru; se se defender com base nele, imagina que o juiz concluir pela existncia da simulao, e, ento, ou o julgador 
decidir sem tomar em considerao o art. 104, ou, se, por acaso, se sentir tolhido pelo referido artigo, procurar fazer justia por outras vias; ora, nenhuma das 
duas solues o favorece. Adota, pois, o ru, em geral, a soluo contrria; opta pela poltica do silncio, finge no saber da existncia do art. 104 (ou, ento, 
o lembra, mas sem muita nfase) e defende-se pelo mrito, afirmando que no houve simulao. Por isso mesmo, depois, muitas vezes, acontece que o juiz vem a decidir 
de acordo com a colocao das pedras no jogo, isto , ignorando o art. 104; investiga, amplamente, a vontade das partes, para saber se houve ou no simulao. Assim, 
todos, autor, ru e juiz, fingem que no vem o art. 104138. Em conseqncia, so muitas as decises anulando, por simulao, negcios que encobriam mtuos (em geral, 
com juros usurrios e violando a proibio do pacto comissrio)139 e, em nenhuma delas, se faz referncia ao art. 104.
     138. Na prpria deciso (RT, 414:331) citada na nota anterior, o texto do
acrdo observa que os prprios autores da ao rescisria evitaram falar na simu
lao que havia sido alegada pela outra parte e depois reconhecida pelo acrdo
rescindendo!
     139. Vide RT, 342:39%, 345:141 etc. E, especialmente, a seguinte deciso do
Supremo Tribunal Federal: "A simulao fraudulenta no prevalece entre os
contraentes se o contrato dissimulado  usurrio" (STF, 2- T., RE 47.891-PR, j. em
10-7-1962, rei. Min. Hahnemann Guimares, conhec. e neg. pronto, v. u., DJU, 4
jul. 1963, ap. p. 495, ntegra). Tambm contratos de renovao de locao comercial
formulados como se fossem novos, para no dar direito a ao renovatria, tem sua
simulao desfeita, para prevalecer a situao real (cf. STF, 2- T. RE 63.629-GB, rei.
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No discordamos do resultado a que chega essa jurisprudncia, mas censuramos o fato de no lhe ser dada uma base racional, que no seja a pura e simples no-aplicao 
da regra legal. Aproveitamos, pois, a oportunidade para sugerir que ela se fundamente como segue: a simulao culposa, segundo art. 104, no pode ser alegada em 
juzo pelos simuladores; logo, a contrario sensu, a simulao inocente pode140; ora, como a simulao  culposa, ou inocente, conforme haja, ou no, intuito (cf. 
art. 104) de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, podemos admitir que, num nico negcio, o intuito malicioso seja exclusivamente de uma das partes; 
portanto, o mesmo negcio, no qual, sem dvida, h conluio entre as partes para simular, poder ser negcio com simulao culposa, para a parte que tiver o intuito 
malvolo, e negcio com simulao inocente, para a que aderiu  simulao sem o referido intuito. Logo, uma das partes, embora conivente com a simulao, por no 
ter intuito ilcito ( simulador, mas simulador inocente), pode alegar a simulao; sua alegao no fere o art. 104, que somente abrange o simulador que teve o 
animus ilcito141.
    Naturalmente, se a situao no for a que acabamos de expor e houver intuito ilcito de ambas as partes, j no h como fugir ao que dispe o Cdigo Civil142. 
Como quer que seja, porm, quanto ao tema
Min. Xavier de Albuquerque, j. 23-3-1973, no conheceram, v. u., DJU, 4 maio 1973, p. 2904, ementa).
     140. Cf. Clvis Bevilqua, Cdigo, cit., e Silvio Rodrigues, Direito civil;
parte geral, cit., p. 199.
     141. Fica, assim, plenamente justificada a jurisprudncia j referida, sem que
haja no-aplicao da lei.
     142. Vide RT, 372:210 e 383:99. Esta ltima deciso  bastante interessante,
visto que nenhuma das partes alegou simulao, mas, no decorrer da instruo, ela
resultou to evidente que os desembargadores prolatores do voto vencedor resolve
ram aplicar o art. 104. A nosso ver, a melhor soluo era a do voto vencido que
afastava a aplicao do citado artigo, porque a controvrsia no se estabelecera sob
o ngulo da simulao. De qualquer forma, o comportamento das partes e o voto
vencido confirmam a tendncia de silenciar sobre a aplicao do art. 104, mesmo
quando houve intuito malvolo de ambas as partes.
     Dentro da mesma ordem de idias, cumpre lembrar que o art. 104 no foi repetido no Anteprojeto de Cdigo Civil de 1972, art. 156: "Podero demandar a anulao 
do negcio jurdico simulado, alm dos contraentes, caso em que sero ressalvados os direitos de terceiros de boa f, os terceiros lesados pela simulao ou os representantes 
do poder pblico".
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que estamos desenvolvendo, da menor ou maior influncia da vontade sobre a declarao em caso de simulao percebe-se que, se, na lei, a influncia da vontade, na 
simulao culposa, deveria ser, por causa do princpio nemo auditur, entre os simuladores, aparentemente nenhuma, a doutrina, censurando o art. 104, e a jurisprudncia, 
muitas vezes deixando de o aplicar, procuram alargar essa influncia. Nossa prpria soluo, acima apresentada, tem exatamente o mesmo sentido, j que, ao tentar 
dar base racional  citada jurisprudncia, no se afasta da tendncia de alargar o papel da vontade, isto , ela leva o juiz a procurar o intuito de cada uma das 
partes, a fim de saber se o caso  de simulao inocente ou culposa.
    Se, no nosso direito, sobre as declaraes no srias, pouco havia a observar e, se sobre a alegao de simulao de uma parte contra a outra a posio da lei 
era restritiva e a da doutrina e jurisprudncia, ampliativa, agora, passando  terceira questo deste Ttulo, interpretao dos negcios jurdicos, d-se algo diverso: 
aqui  a lei que abre largo campo  vontade, enquanto a doutrina e a jurisprudncia procuram fixar-lhe limites.
    O Cdigo Civil foi avaro na formulao de regras sobre interpretao dos negcios jurdicos. H um nico artigo de carter geral, o art. 85142 A, que diz: "Nas 
declaraes de vontade se atender mais
     0        Anteprojeto do Cdigo das Obrigaes do Prof. Caio Mrio da Silva Perei
ra, entretanto, dizia: "Art. 59. A simulao fraudulenta no poder ser invocada por
qualquer das partes coniventes".
No novo Cdigo Civil, o art. 167 determina:
     " nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.
 l2 Haver simulao nos negcios jurdicos quando:
     1        - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II        - contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira;
III        - os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados.
      2S Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-f em face dos contratantes do negcio jurdico simulado".
     142-A. O dispositivo equivalente no novo Cdigo Civil  o art. 112, que, porm, adotou viso objetiva da regra. "Nas declaraes de vontade se atender mais 
 inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem".

 sua inteno que ao sentido literal da linguagem". Na Parte Especial, h outros143 que, porm, no desmentem o art. 85; este , pois, nessa matria, a norma fundamental. 
Sobre ele assim se manifestou Clvis144: "Este preceito  mais do que uma regra de interpretao.  um elemento complementar do conceito do ato jurdico. Afirma 
que a parte essencial ou nuclear do ato jurdico  a vontade.  a ela, quando manifestada de acordo com a lei, que o direito d eficcia".
    Ora, grosso modo, tendo em vista o papel da vontade, dois so os sistemas de interpretao dos negcios jurdicos: a) o sistema francs, que d importncia fundamental 
 pesquisa da inteno, admitindo outras regras apenas como adminculos para a procura da vontade real; e b) o sistema alemo, que distingue entre negcios jurdicos 
em geral e contratos (e negcios patrimoniais anlogos), predominando, para a interpretao dos primeiros, a inteno, e admitin-do-se, para a interpretao dos 
segundos, em posio de paridade, a pesquisa da vontade real e o atendimento s exigncias da boa f, aliada aos usos e costumes.
    Esclarea-se, para evitar equvocos, que, pela leitura dos Cdigos, de um e de outro pas, no se observam grandes diferenas. No Cdigo Civil francs, h o 
art. 1.156 (semelhante ao nosso art. 85), que  seguido de regras complementares; todas se referem aos contratos, mas a doutrina e a jurisprudncia, em virtude da 
notria falta, no direito francs, de regras sobre os negcios jurdicos em geral, estendem-nas a todos os negcios145. No Cdigo Civil alemo, por seu turno, h
     143.        Art. 1.027: "A transao interpreta-se restritivamente". Art. 1.090: "Os
contratos benficos interpretar-se-o estritamente". Art. 1.483: "A fiana dar-se-
por escrito, e no admite interpretao extensiva". Art. 1.666: "Quando a clusula
testamentria for suscetvel de interpretaes diferentes, prevalecer a que melhor
assegure a observncia da vontade do testador".
     No novo Cdigo Civil, respectivamente, arts. 843, 114 (referindo-se aos negcios jurdicos benficos em geral e  renncia), 819 e 1.899.
144.        Clvis Bevilqua, Cdigo, cit., com. ao art. 85.
     O novo Cdigo, graas a mudana de redao do art. 85 (art. 112 do novo Cdigo) e ao apelo  boa f (art. 113), alterou em prol do objetivismo a interpretao 
dos negcios jurdicos.
145.        Cf. Alfred Rieg, Le role, cit., p. 385.



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o  133 (quase idntico ao nosso art. 85) e aplicvel a todos os negcios jurdicos, mas - e esse  o ponto - h tambm o  157, somente aplicvel aos contratos 
(e aos negcios patrimoniais anlogos), que diz: "Os contratos devem ser interpretados como exige a boa f, atendendo-se aos usos e costumes" ( a regra Treu und 
Glauben). Ora, essa regra poderia ser entendida como subsidiria, em matria contratual,  do  133; todavia, isso no ocorre, e o que a doutrina alem entende  
que o  157 serve para retificar qualquer interpretao de contrato feita exclusivamente com base na vontade; de certa forma, tem, portanto, o  157 at mesmo primazia 
sobre o  133, quando se trata dos contratos (e de negcios patrimoniais anlogos)146.
    Pois bem, qual o sistema brasileiro nessa matria? Do ponto de vista legislativo, no h qualquer dvida: o art. 85  clarssimo quanto  admisso da investigao 
da vontade real. Pelo que est no Cdigo, podemos at mesmo ser tentados a dizer que o nosso sistema no  s de predominncia, mas de verdadeira exclusividade da 
vontade real; no h, na lei, sequer as regras complementares do Cdigo Civil francs. Nem muito menos se faz qualquer distino entre contratos e negcios patrimoniais 
anlogos, de um lado, e atos negociais que no se confundem com eles, de outro, como ocorre no direito alemo147.
     
Antes de prosseguirmos, cumpre dizer, para bom entendimento da questo, que, mesmo no mais subjetivo dos sistemas de interpretao, no se h de fazer tabula rasa 
da declarao, ou seja, jamais se diz que a vontade pode ser pesquisada independentemente da declarao. O ponto de partida  sempre a declarao148. Parte-se da 
declarao para descobrir a inteno. O objeto primeiro da interpretao nunca  uma vontade real no manifestada. Como diz Pontes de Miranda149, falando sobre o 
contedo do art. 85: "Objeto de interpretao no  a vontade interior, que o figurante teria podido manifestar, mas sim a manifestao de vontade, no que ela revela 
da vontade verdadeira do manifestante.  preciso que o querido esteja na manifestao; o que no foi manifestado no entra no mundo jurdico; o simples propsito, 
que se no manifestou, no pode servir para a interpretao. A vontade, ainda que buscada segundo o art. 85, h de estar dentro, no fora, nem, com maioria de razo, 
contra o que se manifestou". Pode-se at mesmo, acrescentamos ns, ir contra a letra da declarao, porque o que o art. 85 e os artigos semelhantes de outras legislaes 
estabelecem  o primado da inteno sobre a letra
     

     
     146. Cf. Alfred Rieg, Le role, cit., p. 376. Este autor, entretanto, sustenta que,
apesar dessa divergncia doutrinria entre os dois pases, h, tambm nesse tema,
unidade jurisprudencial (Le role, cit., p. 385 e s.).
     147. Leia-se a regra do art. 85. Lembre-se que  a nica regra, da Parte Geral
do Cdigo Civil sobre interpretao dos atos jurdicos. Pense-se no comentrio de
Clvis transcrito no texto; depois, compare-se o referido artigo com as normas dos
arts. 130 e 131 do nosso velho Cdigo Comercial e concluir-se-, inexoravelmente,
pelo subjetivismo do Cdigo Civil. Transcrevemos para facilidade de comparao,
os dois artigos fundamentais para a interpretao comercial:
     "Art. 130. As palavras dos contratos e convenes mercantis devem inteiramente entender-se segundo o costume e uso recebido no comrcio, e pelo mesmo modo e 
sentido por que os negociantes se costumam explicar, posto que entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa.
     Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das regras sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases:
     1. a inteligncia simples e adequada, que for mais conforme  boa-f, e ao verdadeiro esprito e natureza do contrato, dever sempre prevalecer  rigorosa e 
restrita significao das palavras;


     2. as clusulas duvidosas sero entendidas pelas que o no forem, e que as
partes tiverem admitido; e as antecedentes e subseqentes, que estiverem em harmo
nia, explicaro as ambguas;
     3. o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relao com o objeto
principal, ser a melhor explicao da vontade que as partes tiveram no ato da cele
brao do mesmo contrato;
     4. o uso e prtica geralmente observada no comrcio nos casos da mesma
natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execuo,
prevalecer a qualquer inteligncia em contrrio que se pretenda dar s palavras;
     5. nos casos duvidosos, que no possam resolver-se segundo as bases
estabelecidas, decidir-se- em favor do devedor".

     148. O prprio art. 85 do Cdigo Civil deixa claro que objeto da interpreta
o  a declarao. Veja-se tambm Caio Mrio da Silva Pereira (Instituies, cit., p.
296, n. 86): "Na sua interpretao o que se procura  a fixao da vontade, e como
esta deve exprimir-se por uma forma de exteriorizao, o ponto de partida  a decla
rao de vontade (grifos nossos). O hermeneuta no pode desprezar a declarao
de vontade sob o pretexto de aclarar uma inteno interior do agente. Deve partir,
ento, da declarao da vontade, e procurar seus efeitos jurdicos, sem se vincular ao
teor gramatical do ato, porm indagando a verdadeira inteno".
149. Pontes de Miranda, Tratado, cit., p. 384,  327.
148. 

148. 
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(potentior est quam vox mens dicentis), mas, ainda neste caso, objeto da interpretao  sempre a declarao. A inteno, a,  a inteno que resulta da declarao150. 
Mesmo, portanto, no mais subjetivo dos sistemas a interpretao parte da declarao. Segue-se da que as discusses no se pem nesse ponto inicial da interpretao, 
mas sim na fase seguinte, e consistem em saber se, havendo ainda dvida,  a vontade (do declarante) ou a boa f (objetivamente considerada) que deve conduzir a 
investigao.
    Ora, pelo nosso Cdigo Civil, no resta dvida de que  a vontade que prevalece; doutrina e jurisprudncia, porm, tentam, na medida do possvel, forar os quadros 
legais. Quanto  doutrina, veja-se, por exemplo, o que escreve Caio Mrio. Diz ele, tentando a difcil conciliao151: "Esta pesquisa no pode situar-se no desejo 
subjetivo do agente, pois este nem sempre coincide com a produo das conseqncias jurdicas do negcio. Os circunstantes que envolvem a realizao do ato, os elementos 
econmicos e sociais que circundam a emisso de vontade so outros tantos fatores teis  conduo do trabalho daquele que se encontra no mister de, em dado momento, 
esclarecer o sentido da declarao de vontade, para determinar quais so seus verdadeiros efeitos jurdicos. Sem as demasias do Cdigo de Napoleo, o Anteprojeto 
de Cdigo de Obrigaes no foi to avaro como o Cdigo Civil de 1916. Alm de adotar a interpretao implcita extrada da execuo espontnea, consignou, ainda, 
a regra Treu und Glauben do BGB, ao mandar que a declarao de vontade se interpreta de acordo com a boa f e os usos dos negcios".
     150. D. 50, 16, 219 (Papinianus II responsorum). "In conventionibus
contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit." Veja-se tambm, por
exemplo, deciso na RT, 338:180, em que o Tribunal de Justia de So Paulo, apesar
de, no contrato, estar escolhido para as causas surgidas do contrato, o foro da cidade
de Campinas entendeu que as partes, na verdade, haviam escolhido o foro da cidade
de Americana; a razo foi que as duas partes tinham domiclio em Americana (eram
a Prefeitura Municipal de Americana e uma companhia telefnica a sediada) e ha
viam escolhido o foro de Campinas, quando Americana ainda no era comarca
independente e estava, pois, abrangida pela Comarca de Campinas; portanto, a in
teno das partes, apesar da letra do contrato, havia sido apenas a de reafirmar o
foro comum do domiclio de ambas.
151. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., p. 296.
     
Por sua vez, a jurisprudncia, muitas e muitas vezes, refere-se  inteno das partes como predominante sobre a letra do negcio jurdico. Trata-se evidentemente, 
de pura aplicao do art. 85 do Cdigo Civil. Isso, entretanto, no significa a adoo integral da tese subjetivista, j que nesses casos a oposio  somente entre 
a letra e o esprito da declarao152. O que importa salientar  que, para o ponto que ora nos ocupamos, do conflito entre a inteno (subjetivismo) e a boa f (objetivismo), 
como critrios de interpretao, h decises que, implcita ou mesmo expressamente, utilizam o critrio da boa f, ao lado do da inteno, para interpretar o negcio; 
a boa f, assim, apesar do silncio do Cdigo,  critrio utilizado pelos nossos tribunais153.
     152. So decises que se referem ao primeiro da inteno sobre a letra, alm
da j citada (RT, 338:180), mais as duas seguintes: RT, 354:39$ e 377:315. Em
ambas, alis, a inteno foi procurada, como dissemos no texto, atravs da prpria
declarao.
     153. Na RT, 375:226 a tese da interpretao pela boa f foi adotada aberta
mente para os negcios deforma livre. Diz a ementa do acrdo: " inaplicvel o
princpio da boa f aos negcios jurdicos para cuja validade a lei exige a observn
cia de forma especial". Ora, isso significa que o Tribunal admitiu, como princpio
assente, que, no sendo o caso de forma prescrita em lei, a boa f deve ser utilizada
como critrio para a interpretao. Alis, o acrdo, nesse passo, inspirou-se em
Erich Danz (A interpretao dos negcios jurdicos, p. 198), a quem cita. Trata-se
de autor que sustentava a similitude entre a interpretao dos negcios jurdicos e a
das normas jurdicas, defensor de critrios objetivistas de interpretao, partidrio
da Erklarungstheorie.
     Por outro lado, na RT, 336:131, h deciso que, em compromisso de compra e venda, na qual se estipulava arrendamento mediante determinada sano - devoluo 
em dobro do j recebido -, negou que houvesse direito de arrependimento (haveria somente clusula - sic! - de arrependimento, com previso de uma sano). Disse, 
ainda, o acrdo: "Se, entretanto, admitir-se a clusula 7a como faculdade de arrependimento,  manifesto que, como condio excepcional, e, por isso mesmo, deveria 
ser exercida dentro de um prazo". O que se percebe de todo o acrdo  que, como o direito de arrependimento estava sendo exercido depois de integralizado o preo, 
esse exerccio do direito de arrependimento, de acordo com a boa f, para os julgadores, j no se justificava. O "prazo" para exerccio do arrependimento no estava 
expresso no contrato; segue-se da que tanto se poderia entender possvel esse exerccio, at o momento do pagamento da ltima prestao, como se decidiu, quanto 
at o momento da outorga de escritura definitiva, como quis voto vencido anterior (a deciso foi em embargos). Ora, a procura de um prazo que as partes teriam fixado, 
quando, na verdade  intuitivo que sequer cogitaram da hiptese, somente pode significar a aplicao implcita do critrio da boa f. No mesmo sentido, sobre a
     

     
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    A forma mais adequada para se solucionar o problema da interpretao do negcio jurdico, especialmente no direito brasileiro, onde, por lei,  inegvel a primazia 
da vontade, , simplesmente, alargar-se aquele primeiro momento da operao interpretativa, em que se parte da declarao. Deve-se entender por declarao, como 
temos insistido, no apenas o "texto" do negcio, mas tudo aquilo que, pelas suas circunstncias (pelo "contexto"), surge aos olhos de uma pessoa normal, em virtude 
principalmente da boa f e dos usos e costumes, como sendo a declarao. A essncia da declarao  dada por essas circunstncias. Depois, ento, pode-se passar 
a investigar a vontade real do declarante. A soluo consiste, portanto, em primeiramente se interpretar a declarao, objetivamente, com base em critrio abstrato, 
e, somente num segundo momento, investigar a inteno do declarante (critrio concreto); parte-se, assim, do objetivo (a declarao como um todo) para o subjetivo 
(a vontade real do declarante)154. Com essas duas operaes, uma boa parte das dvidas estaro afastadas (especialmente se se tratar de atos unilaterais no receptcios). 
Entretanto, se ainda houver possibilidade (e isso em geral ocorrer nos atos bilaterais e em atos unilaterais receptcios, j que, particularmente nos contratos, 
as questes que normalmente dependem de interpretao so justamente aquelas que
impossibilidade do exerccio do direito de arrependimento, aps o pagamento integral do preo: RT, 297:239, 212:234, 267:299, 546:469 e ainda as seguintes decises: 
a) TJSP, 4a Cm. Civ., AC 145.404-Catanduva, rei. Des. Olavo Tabajara, j. 28-2-1966, v. u.; b) TACSP, 32 Grupo, AR 99.949-SP, rei. Min. J. M. Arruda, j. 20-5-1969, 
v. u.; c) TACSP, 6a Cm., AC 101.073-SP, j. 19-2-1968, rei. Min. Alves Barbosa, v. u.; d) STF, 3a Turma, RE 62.754-MG, rei. Min. Gonalves de Oliveira, j. 20-10-1967, 
negaram provimento, v. u., DJU, 20 nov. 1967, p. 3844, ementa; e) TJSP, 2a Cm. Cv., AC 143.110-Ribeiro Preto, rei. Des. Gonalves Santana, j. 17-5-1966, v. u.
     154.  o que aproximadamente se infere do atual Cdigo Civil portugus (art. 236), que transcrevemos:
"Art. 236 - (Sentido Normal da Declarao)
     1. A declarao negociai vale com o sentido que um declaratrio normal,
colocado na posio do real declaratrio, possa deduzir do comportamento do de
clarante, salvo se este no puder razoavelmente contar com ele.
     2. Sempre que o declaratrio conhea a vontade real do declarante,  de acor
do com ela que vale a declarao emitida".

as partes no previram e sobre as quais, portanto, rigorosamente falando, no h inteno a procurar), deve-se utilizar, para completar o processo interpretativo, 
da vontade presumida, j, ento, atendendo ao que in concreto se passou entre as partes e, principalmente, ao que razoavelmente se poderia supor que entre elas se 
passaria (interpretao integrativa)155.
    Passando, agora,  quarta questo, que nos propusemos a examinar neste Ttulo - a causa ilcita -, veremos que acontece com ela o mesmo que ocorria a propsito 
da simulao, isto , a uma legislao, que restringe a pesquisa da vontade interna, opem-se uma doutrina e uma jurisprudncia, que procuram penetrar nos motivos 
que levaram o agente a concluir o negcio. Em relao aos critrios de interpretao que acabamos de ver e perante os quais, a uma legislao subjetivista, apresentavam-se 
uma doutrina e uma jurisprudncia objetivistas, d-se, portanto, uma verdadeira troca de posies.
    Quando se fala em causa ilcita, trata-se de causa no sentido subjetivo, isto , trata-se, de causa como motivo determinante ilcito. No  esse o lugar adequado 
para se expor o debate doutrinrio, tipicamente francs, sobre a causa; quer-nos parecer, porm, que no h somente duas concepes de causa - a subjetiva e a objetiva; 
o que h mesmo so duas entidades diferentes: uma, os motivos determinantes (causa psicolgica), e outra, cuja anlise faremos adiante156, que se prende ao contedo 
tpico do negcio (causa objetiva). Qualquer tentativa de unificao, sob uma s conceituao, de ambas as entidades, est fatalmente condenada aos fracasso, mesmo 
porque cada uma tem o seu prprio papel jurdico (papel moralizador, para a causa psicolgica, e papel protetor de quem acreditou na sua existncia, para a causa 
objetiva)157.
     155. Foi, alis, o que fizeram as decises por ltimo citadas na nota 153. Veja-
se tambm o art. 239 do Cdigo portugus: Integrao - "Na falta de disposio
especial, a declarao negociai deve ser integrada de harmonia com a vontade que as
partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os
ditames da boa f, quando outra seja a soluo por eles imposta".
156. Veja-se o  32 deste mesmo Captulo Terceiro.
     157. Alfred Rieg, Le role, cit, p. 256, "Pour rsumer 1'volution da Ia thorie de
Ia cause jusqu'au XVI sicle, ou peut dire que celle-ci est toujours dfinie comme le
     155. 

     155. 
102

103

    Ripert, preocupado com o papel moralizador da causa ilcita, acerta ao ver nesta o motivo determinante e no algo referente ao contedo tpico158. Na verdade, 
defende ele a idia subjetiva de causa, o que no destri, a nosso ver, a possibilidade que haja outra coisa com o mesmo nome (a causa referente ao contedo tpico). 
No que, porm, o referido autor est certo, e que nos importa no momento,  na afirmao de que a causa ilcita se refere aos motivos que levam o agente a realizar 
o negcio (motivos determinantes). O sentido de causa ilcita , pois, o de motivo determinante ilcito159.
     
Os motivos em geral, mesmo os determinantes, so, em tese, irrelevantes para o direito. Pode-se at mesmo falar em "princpio geral da irrelevncia dos motivos"160. 
H, porm, excees161 e uma delas talvez seja justamente a do motivo determinante ilcito. Cabe pois, a indagao: a ilicitude do motivo determinante (causa ilcita) 
influi sempre sobre a validade do negcio jurdico?
    Parece-nos que, na famlia romano-germnica, h, para responder a essa questo, dois tipos de legislao: a) aquela na qual toda causa ilcita influi sobre a 
validade, ainda que essa causa seja o nico carter ilcito do negcio; e b) aquela na qual a causa ilcita somente
     

     
but des contractans. Mais tandis que les jurisconsultes romains envisagent le but 'objectif, juridique ou conomique, les canonistes voient dans Ia cause le but 
'subjectif, Ia fin que, dans 1'esprit de celui qui s'oblige, le contrat doit permettre d'atteindre".
     E, mais adiante, expondo o pensamento de Maury, que parece ter sido o primeiro a sustentar a dupla noo de causa (Alfred Rieg, Le role, cit., p. 263): "Or 
Ia cause joue double role sur le plan juridique: elle est, d'une part, ncessaire  1'existence de 1'obligation, et remplit allors une fonction de protection individuelle; 
elle est, d'autre part, un moyen d'apprciation de Ia licit de 1'acte juridique, et remplit alors une fonction de protection sociale contre 1'autonomie de Ia volont. 
A ces deux roles correspondent deux notions diffrentes de cause".
     158. Georges Ripert, La rgle morale, cit., p. 61, n. 34 e, mais adiante p. 65:
"En ralit Ia jurisprudence ne fait pas autre chose. Qu'il s'agisse d'une donation ou
d'un acte  titre onreux, les arrts qui prononcent Ia nullit disent toujours qu'une
pense immorale a t le motif determinant de 1'acte juridique (grifos nossos). Ce
motif determinant se confond avec le but poursuivi par les parties. Si on veut juger
le contrat par lui-mme et faire rentrer Ia cause soit dans 1'acte de volition, soit dans
Ia notion d'quivalence, on donne des armes aux anticausalistes, car il suffit d'analyser
les notions de volont ou d'objet pour se passer de Ia cause".
     159. As dificuldades doutrinrias francesas, com os juristas divididos entre
causalistas objetivos e causalistas subjetivos, e ainda com alguns tentando a impos
svel conciliao, e outros, por causa das dificuldades, preferindo no ver causa de
forma alguma, explicam-se em virtude do "grave equvoco histrico, que foi, para o
direito francs, o art. 1.131" (Pontes de Miranda, Tratado, cit., v. 3, p. 82, n. 3,
 262). Aquela que  "uma das mais absurdas teorias de que jamais o direito sofreu
as conseqncias" (Pontes de Miranda, ibidem), explica-se, a nosso ver, pelo fato de
o art. 1.131 referir-se simultaneamente  causa ilcita e  falta de causa, quando, no
primeiro caso, o sentido da palavra "causa"  um e, no segundo,  outro. Alm de
Maury, defendem, hoje, a concepo dualista da causa Josserand (apud Alfred Rieg,
Le role, cit., p. 265) e Planiol, Ripert e Esmein (Traitpratique de droit civilfranais,
Paris, LGDJ, 1930, p. 380, n. 276).
     Paulo Barbosa de Campos Filho {O problema da causa no Cdigo Civil brasileiro, So Paulo, Max Limonad, s. d., p. 153, nota 287) salienta que, para a escola

objetiva,  "tormentoso problema o de precisar o que seja causa ilcita". Realmente, a propsito, procedem inteiramente as observaes de Scognamiglio e Candian, 
ambos citados pelo civilista brasileiro. Entende o primeiro que, se a causa, objetivamente considerada,  a "funo econmico-social reconhecida pelo direito", no 
pode ela, jamais, receber o qualificativo de "ilcita". De acordo com o segundo, o art. 1.345 do Cdigo Civil italiano, que trata do motivo ilcito,  suprfluo, 
tendo em vista que j havia o art. 1.343 sobre a causa ilcita. No mesmo sentido, Betti, Teoria, cit., nota 19, p. 14: "Qui  da ricordare ancora, a propsito delia 
qualifica d' 'illiceit' data alia causa in particolare contingenze, che 'illecita' non pu essere in s, nella sua astrattezza, Ia causa tipica riconosciuta dai 
codici di tradizione latino-romanica come elemento indefettibile dei contratto, e neppure Ia causa di contratti non dotati di apposita disciplina legislativa, che 
assai impropriamente vengono contranssegnati con 1'assurda qualifica di 'atipici' (espediente di cmodo, codesto, che denuncia superficiale esegesi e diffetto dei 
senso di relativit storica da parte di chi vi ricorre). Illecita pu risultare Ia causa dei concreto negozio, solo se venga considerata in connessione e concatenazione 
psicolgica com V interesse sottostante (grifos nossos), che ne determina Ia conclusione ossia con Io scopo pratico immediato perseguito in concreto dalle parti: 
scopo, che investe e colora Ia causa e che quando sia illecito - acquista rilevanza giuridica e riverbera su di essa Ia sua illiceit".
     160. Pontes de Miranda, Tratado, cit., p. 71, n. 2,  260. Veja-se tambm
Clvis Bevilqua, Cdigo, cit., com. ao art. 90.
     161. Exceo sobre a irrelevncia dos motivos se tem na medida em que se
aceite a teoria de Windscheid sobre a pressuposio: "Examinant Ia thorie de
Windscheid, ce juriste (Lenel) commence par affirmer que Ia doctrine de Ia
prvision 'renverse' Ia rgle du caractre inoprant des motifs. Toute
reprsentation ayant constitua pour Ia partie un motif vraiment determinant,
est une prvision au sens du Windscheid. Ce dernier se rend certes compte du
danger que pareille thorie entreine pour les transactions juridiques; aussi ne
considre-t-il comme juridiquement determinante que Ia prvision qui a t
reconnue par le destinataire de Ia dclaration de volont. Celui-ci doit tre
aperu que Ia volont n'aurait pas existe sans Ia prvision errone" (Alfred
Rieg, Le role, cit., p. 272).
     160. 

     160. 
104

105

influi sobre a validade quando somada a outros caracteres. (Acrescente-se que, na expresso "causa ilcita", se compreendem tanto o motivo determinante ilcito em 
sentido restrito, isto , o motivo contrrio  lei - causa ilcita em sentido restrito -, quanto o motivo determinante imoral, isto , contrrio  ordem pblica 
e aos bons costumes - causa imoral. Este ltimo no est definido na lei; sua fixao compete  doutrina e  jurisprudncia.) No sistema previsto na letra "a", a 
lei traz norma genrica que se refere  "causa ilcita" ou  "causa contrria  lei, aos bons costumes e  ordem pblica" ( o que acontece na Frana, Itlia e Portugal, 
por exemplo)162. Essa norma genrica, ainda que apanhe tambm os casos especiais de motivao ilcita previstos na lei (isto , casos em que,  causa ilcita, se 
somam outros caracteres, como acontece, por exemplo, na simulao, na leso, e na fraude contra credores), visa principalmente os casos no previstos especificamente. 
Esses casos no previstos especificamente so, em sua maior parte, os de motivao imoral (causa imoral), cuja determinao ser feita pela doutrina e pela jurisprudncia, 
procurando interpretar o que seja "bons costumes" e "ordem pblica". J nos. sistemas da letra "b", no basta o motivo determinante ilcito; a causa ilcita somente 
influir sobre a validade do negcio quando a ela se acrescentarem outros fatores, segundo o que estiver expresso em normas especficas, ou at mesmo segundo o que 
estiver em norma genrica, mas sempre se ao lado da causa existir outra circunstncia qualquer. Pertence ao grupo da letra "b" o Cdigo Civil alemo, cujo  138, 
que diz ser nulo o negcio jurdico que fere os bons costumes, no  entendido como determinando uma nulidade baseada exclusivamente na motivao ilcita, ou seja, 
segundo a doutrina dominante, seu sentido deve ser o de que somente do conjunto (motivos mais contedo)  que surge o carter imoral do negcio163.
    O sistema legal brasileiro, em que h sano de invalidade para alguns casos de motivos determinantes ilcitos (simulao, fraude contra credores), mas em que 
no h nenhuma norma genrica sobre

nulidade por causa ilcita164, enquadra-se entre os sistemas da letra "b". Segue-se da que, perante a lei brasileira, os negcios jurdicos, em que exclusivamente 
a motivao determinante  ilcita e que no se subsumem em regras especiais, so vlidos.
    Todavia, a jurisprudncia no se conforma com essa situao e, com o apoio da doutrina, pelas vias travessas do "objeto ilcito", procura apanhar os negcios 
de motivo determinante ilcito. Paulo Barbosa de Campos Filho no deixa margem a dvida em seu estudo sobre o problema da causa no Cdigo Civil brasileiro165: "De 
lege condita, anticausalista o nosso Cdigo,  atravs do 'objeto' que se h de proferir e afirmar esse mesmo juzo de mrito, como, alis, se vem verificando em 
todas as legislaes que da 'causa' prescindem como condio de validade dos atos. Da a necessidade de se entender por 'objeto' tudo aquilo a que vise o agente, 
s se reputando lcitos aqueles atos que no visem  realizao de interesses anti-sociais, tomada a expresso no seu mais amplo sentido". O mesmo autor, dentro 
dessa ordem de idias, procura alargar ao mximo a noo de objeto, a fim de prover a jurisprudncia da arma, que, na lei, lhe falta, para anular os negcios jurdicos 
com motivao imoral.
    Por mais louvvel, porm, que seja a inteno com que esse esforo foi feito, no vemos a menor possibilidade lgica de se confundirem os motivos determinantes 
com o objeto do negcio. Objeto do negcio  o seu contedo. O objeto faz parte do prprio negcio;  um dos seus elementos constitutivos. Os motivos, pelo contrrio, 
esto no agente e, portanto, ficam na pessoa e fora do negcio.  claro, por outro lado, que os motivos podero ser transpostos do agente para o prprio contedo 
do negcio e, ento, naturalmente, passaro a fazer parte deste; nesse caso, se forem ilcitos, a ilicitude estar tambm no prprio objeto, e a, como j h a regra 
especfica da nulidade do negcio com objeto ilcito, no h mais necessidade de qualquer referncia  causa ilcita. O problema da causa ilcita limita-se, portanto, 
exclusivamente, queles negcios, cuja motivao  ilcita e cujo objeto 
     

     
     162. Arts. 1.133 do Cdigo Civil francs, 1.345 do Cdigo Civil italiano e
281 do Cdigo Civil portugus.
163. Cf. Alfred Rieg, Le role, cit., p. 325.


     164. O art. 971 somente se refere ao direito de repetio - conditio indebiti
-, no encerrando norma geral sobre nulidade por causa ilcita. Art. 971 "No ter
direito  repetio aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito, imoral, ou
proibido por lei" (art. 883 do novo Cdigo).
165. Paulo Barbosa de Campos Filho, O problema, cit., p. 157.
164. 

164. 
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lcito; ora, nesses casos, ainda que toda a jurisprudncia e doutrina se decidam pela nulidade do negcio, no h base legal para tal.
    O caso seguinte166 mostra, a nosso ver, como no se pode, em s conscincia, confundir a motivao com o contedo do negcio. Tratava-se de cobrana de penso 
mensal vitalcia, a que algum se havia obrigado para com certa meretriz; o juiz de primeira instncia dera pela improcedncia da cobrana, por no haver motivo 
algum que obrigasse a dar penso vitalcia  prostituta, mas, "se o fizesse, a causa da obrigao seria imoral e contrria aos bons costumes". A nosso ver, a deciso 
estava certa, a respeito do enquadramento dos fatos, mas a verdade  que a lei brasileira no diz serem nulos os negcios cuja causa  imoral e contrria aos bons 
costumes. Ora, percebendo a falta de fundamento legal para a nulidade, o que fez o Tribunal de Justia de So Paulo? Decidido a confirmar a sentena, o Tribunal 
afirmou ser nulo o negcio, por ter objeto ilcito, quando estava absolutamente claro que objeto do negcio nada mais era que uma simples obrigao pecuniria.
    Se se insiste em que tal soluo  admissvel do ponto de vista lgico, ento, lembramos mais os seguintes exemplos, tirados de Ripert167, nos quais tambm nos 
parece impossvel ver-se objeto ilcito. No direito francs, so consideradas nulas as promessas, feitas com contraprestao patrimonial, de no cometer um delito. 
Ora, se lembrarmos que as promessas, ou os contratos, cujo objeto  a realizao de um delito, tm objeto ilcito, e, por isso, so nulas, torna-se claro que a nulidade 
dos negcios, cujo objeto  no cometer um delito, no pode ter esse mesmo fundamento. Nesses negcios somente a causa ilcita pode explicar a nulidade. Assim, j 
se anularam, em Frana, o contrato pelo qual um jornalista  subvencionado para no atacar uma obra ou uma pessoa; o contrato pelo qual um funcionrio pblico  
retribudo pelo zelo especial no exerccio de suas funes; a promessa de silenciar um escndalo e a promessa feita a uma concubina para que ela no crie obstculos 
a um projeto de casamento. Em todos esses negcios, o objeto  a obrigao, para uma das partes, de cumprir um

dever e, portanto, o objeto  lcito. Todavia, como diz o citado jurista francs,  a motivao econmica, para o que deveria ser e cumprimento espontneo do dever, 
que torna nulo o negcio. Tambm j se consideraram nulos, pelas mesmas razes, at mesmo os contratos pelos quais um devedor ficava com direito a uma remunerao, 
para cumprir sua obrigao legal, ou contratual, por exemplo, para cumprir sua obrigao de restituir a coisa emprestada, ou a coisa empenhada.
    No direito brasileiro, nessas como em outras hipteses, segundo a lei, no deveria haver nulidade; a sano ou deveria ser outra (por exemplo, ao de enriquecimento 
sem causa, se o ato for abstrato; punio ao funcionrio que recebe retribuio etc), ou deveria ser nenhuma. A jurisprudncia, porm, com o aplauso da doutrina, 
sustenta a nulidade por ilicitude de objeto.
    Por no nos parecer possvel a confuso entre os motivos determinantes e o contedo do ato, no concordamos com essa soluo;  ir longe demais na "interpretao" 
da lei;  transformar esta em agrupamento de palavras vazias, cujo contedo varia, segundo a vontade do intrprete. Melhor seria, ento, que se pleiteasse, de vez, 
a incluso, na lei, de artigo prevendo a nulidade do negcio por ser a causa ilcita ou imoral.
    Ousamos, porm, a esse respeito, perguntar: valeria realmente a pena acrescentar um artigo genrico prevendo que a causa ilcita ou imoral  suficiente para 
acarretar a nulidade do negcio? Seria muito simples responder que sim; entretanto, no nos parece conveniente que a validade do negcio jurdico dependa de elementos 
inteiramente alheios ao prprio negcio. Em princpio, os motivos do ato negociai devem ser mesmo juridicamente irrelevantes (princpio da irrelevncia dos motivos); 
as excees devem ser expressas, como  o caso, no direito brasileiro, da simulao culposa e da fraude contra credores; admitir-se, genericamente, a "causa ilcita 
ou imoral"  abrir um vasto campo para a pesquisa dos motivos.
    O perigo de ver um moralista vestido de juiz no  hiptese das mais atraentes para um jurista. Corre-se o risco de ver surgir a religio, ou, o que  pior, 
o preconceito religioso, sob a capa da moral. Como diz Huc168, "uma invaso desse tipo na conscincia  inadmissvel numa
     

     
     166. RT, 189:423. Deciso apresentada tambm por Paulo Barbosa de Cam
pos Filho, O problema, cit., p. 143, nota 270.
167. Georges Ripert, La rgle morale, cit., p. 57.

168. Apud Georges Ripert, La rgle morale, cit., p. 61.



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sociedade laica". Quer-nos parecer que isso no  conveniente nem para a religio nem para o direito ("Dai, pois, a Csar o que  de Csar e a Deus o que  de Deus" 
- Mateus, 22, 21). Muito pior, porm no ser essa invaso da religio, mas sim a possvel invaso de ideologias substitutivas da religio. Ser um risco muito grande 
o de ver surgir idelogos, vestidos de juiz, a nos dizer quais os motivos que so, e quais os motivos que no so contrrios aos bons costumes e  ordem pblica. 
Se, ontem, mais ou menos protegidos do totalitarismo, anularam-se, em Frana, por motivo ilcito (imoral), a venda ou a locao de casas de tolerncia, emprstimos 
para compra ou explorao da mesma atividade e, at mesmo, contratos de trabalho para prestao de servios nos mesmos locais, no  de se admirar que, amanh, principalmente 
em pases sem a mesma tradio popular libertria, a venda ou a locao de imvel, para a sede de um partido poltico contrrio ao governo, seja anulada, pela mesma 
razo, bem como emprstimos ou contratos de prestao de servio nas mesmas condies. A nosso ver, pelas razes expostas, no  ideal, do ponto de vista da poltica 
legislativa, que haja um artigo genrico sobre o motivo ilcito ou imoral. Melhor seria: a) uma regra, como a do Cdigo Civil alemo, que se referisse a negcio 
contrrio  lei ou aos bons costumes (portanto, somente a motivao ilcita ou imoral no bastaria; seria preciso que a motivao, de alguma forma, se refletisse 
no prprio negcio); e b) que, paralelamente, se editassem tantas regras quantas necessrias, proibindo certos tipos de conveno e, portanto, nulificando-as por 
ilicitude de objeto (como j acontece, no nosso Cdigo, com os arts. 1.089, 1.177, 1.667, I, 1.719, III16XA etc.)169.
     168-A. Correspondentes, respectivamente, aos arts. 426,550, 1.900,1, e 1.801, III, do novo Cdigo Civil.
     169. A soluo dada na letra b, supra, foi a que acabou prevalecendo em Frana, sobre as casas de tolerncia. Esses estabelecimentos foram proibidos pela lei 
de 13 de abril de 1946 (apud Georges Ripert, La rgle morale, cit., p. 47) e, assim, colocados fora do comrcio. Logicamente, se a prpria coisa  res extra commercium, 
o objeto do negcio  ilcito, e no h mais necessidade de se cogitar da motivao. Uma norma semelhante se poderia formular a propsito dos deveres de qualquer 
espcie. Por exemplo: "So nulas todas as convenes que estipularem retribuio pelo cumprimento de deveres de qualquer espcie". Com a sugesto feita na letra 
b do texto, o mal que poderia resultar por escaparem da nulidade uma ou outra conveno de motivo imoral, no previsto na lei e no revelado no negcio, certamente 
no ser to grande quanto o risco de se admitir livremente a pesquisa do foro ntimo.
     
Em concluso: a propsito da causa ilcita, especialmente da causa imoral, a legislao brasileira  restritiva e a doutrina e jurisprudncia so ampliativas, ao 
se socorrerem do "objeto ilcito". Essa soluo, porm, do ponto de vista lgico, no satisfaz, devido  absoluta impossibilidade de confuso entre o que  contedo 
do negcio e o que  motivo do agente. Melhor seria que se editassem regras sobre alguns casos especiais de convenes imorais, cujo objeto, assim, realmente se 
tornasse ilcito, e que, paralelamente, se formulasse uma regra genrica, semelhante ao  138 do BGB, segundo a qual, embora a causa ilcita no baste, ela, somada 
a outros caracteres resultantes do contedo do ato, conduz  nulidade170.
     no captulo do erro que mais intensamente se v a influncia da vontade sobre a declarao171. Nesse passo, no trataremos das vrias aplicaes do erro nos 
negcios jurdicos; importa-nos somente, em continuao  exposio e finalizando-a, demonstrar qual a posio da legislao brasileira perante as demais legislaes 
e como, ainda aqui, agem, em funo moderadora, a doutrina e a jurisprudncia.
    Pelos arts. 86 a 91'7IA do Cdigo Civil percebe-se que, nessa matria, no  pequena, na nossa legislao, a influncia da vontade.
     170. O Anteprojeto do Cdigo Civil de 1972 tem regra genrica sobre a mo
tivao ilcita. Seu art. 168, III, diz que  nulo negcio jurdico "quando o motivo
determinante, comum a ambas as partes, for ilcito". Uma dvida poder surgir:
"motivo ilcito", a se abrange o motivo imoral (isto , contrrio aos bons costumes
ou  ordem pblica)? Afinal, os projetadores do novo Cdigo tinham  sua frente o
Cdigo Civil francs, o italiano e o portugus, todos falando em causa, ou motivo
contrrio  lei, aos bons costumes e  ordem pblica; adotaram mesmo a soluo de
o motivo ilcito dever ser comum a ambas as partes, como ocorre nos arts. 1.345 do
Cdigo Civil italiano e 281 do Cdigo Civil portugus. No entanto, eliminaram as
expresses "bons costumes" e "ordem pblica" que constam daquelas legislaes e
que, no prprio Anteprojeto, aparece, por exemplo, no art. 122. Apesar disso, quer-
nos parecer que "motivo ilcito" h de abranger, como  tradicional no entendimento
do adjetivo "ilcito", tambm o que  contrrio aos bons costumes e  ordem pblica
(novo Cdigo, art. 166, III).
     171. "O problema do erro representa, do ponto de vista doutrinai, o campo de
batalha por excelncia das teses opostas, que so a Willenstheorie e a
Erklrungstheorie" (Alfred Rieg, Le role, cit., p. 145. Tambm Silvio Rodrigues
fala das duas teorias ao tratar do erro (Dos defeitos, cit., Cap. II, p. 51). Veja-se ainda
a nota n. 100,  p. 75.
     171-A. Correspondentes, respectivamente, aos arts. 138 a 144 do novo Cdigo Civil.
     

     
110

111

Apesar disso, no chega ela aos extremos do direito francs; pelo menos sobre duas questes a influncia da vontade  menor, no nosso ordenamento, que no ordenamento 
francs: a) na hiptese de erro obstativo (erreur obstacle); e b) na determinao dos tipos de erro que podem levar  anulao.
    O erro obstativo no consiste, como acontece com o erro prprio, em tomar por verdadeiro o que  falso, ou por falso o que  verdadeiro. O erro obstativo  o 
erro no iter, que vai entre a deliberao e a execuo de um ato. Trata-se, no campo do negcio jurdico, de hiptese semelhante  da aberratio ictus do direito 
penal. Se digo "do" por "vendo", ou "lote 4 da quadra 5" por "lote 5 da quadra 4", ou se o telegrama utilizado para rejeitar a oferta no transmite o advrbio "no", 
de forma que a oferta fica aceita, em vez de rejeitada (erro na transmisso), no se pode falar em defeito na formao da vontade; no h erro no sentido prprio 
da expresso. Tem-se, nessas hipteses, o erro obstativo; no h a vontade de realizao do negcio a final realizado, e a doutrina francesa, dando sempre elevado 
valor  vontade real, entende que o caso  de nulidade, ao contrrio dos casos de erro prprio, em que, havendo vontade (embora mal formada), a sano  de anulabilidade172. 
No direito brasileiro, porm, os casos de erro imprprio tm as mesmas conseqncias do erro prprio, tal e qual ocorria no direito romano173 e tal e qual ocorre 
no direito alemo ( 119 do

BGB). Isso significa que, entre ns, o papel da vontade, na questo do erro obstativo,  menor que no direito francs; seja num ou noutro desses dois casos de erro, 
seja a vontade nenhuma, ou apenas mal formada, a sano ser a anulabilidade174.
    A segunda questo sobre o erro, em que tambm a influncia da vontade, no nosso direito,  menor que no direito francs,  a fixao dos tipos de erro (erros-vcio) 
que podem levar a anulao. Como se infere dos arts. 86, 87174 A, e, especialmente, do art. 90 do nosso Cdigo Civil, o erro sobre os motivos, ainda que estes sejam 
determinantes do ato, no constitui causa de anulao. Transcrevemos, para maior clareza, o art. 90174 B: "S vicia o ato a falsa causa, quando expressa como razo 
determinante ou sob forma de condio", por onde se v que o erro sobre o motivo enquanto motivo, isto , enquanto motivo no expresso no negcio, nenhuma influncia 
tem175. Para levar  anulao, ser preciso que o motivo passe para o contedo do negcio. Ora, no direito francs, a noo de erro, que pode levar  anulao, foi 
"inchada" (gonfl) e abrange todo e qualquer caso de erro que leve a parte  realizao do negcio, inclusive e especialmente, portanto, o caso de erro sobre o motivo 
determinante176. No direito francs, todo erro essencial (isto , determinante), inclusive o erro sobre os motivos
     

     
     172.        Na doutrina francesa, em vez de negcios nulos e anulveis, fala-se, em
geral, em "inexistncia", ou nulidade de pleno direito" (nos casos de erro obstativo),
e em "ao de nulidade" (nos de erro prprio). Isso, porm, se deve  pouca preciso
de toda a teoria das nulidades. O importante, nesse passo,  salientar que a distino,
entre os dois tipos de erro,  feita, na doutrina francesa, para se atribuir sano mais
grave aos casos de erro obstativo e menos grave aos de erro prprio. Na verdade, o
Cdigo Civil francs (arts. 1.109 e 1.110) somente trata do erro prprio, devendo-se
a caracterizao do erro obstativo  doutrina. Vide Planiol, Ripert e Esmein, Trait,
cit., t. 6, p. 229, n. 176 (que, alis, no concordam com a diferena de tratamento
entre os dois tipos de erro). Tambm Rieg, Le role, cit., p. 94, e Silvio Rodrigues,
Dos defeitos, cit., p. 43.
     No direito italiano, sob o imprio do velho Cdigo, fazia-se a mesma distino. Hoje, embora o Cdigo Civil faa a distino entre os dois tipos de erro, suas 
conseqncias jurdicas so as mesmas (ait. 1.433) (cf. Trabucchi, Istituzioni, cit., p. 152 e 160, e Betti, Novssimo Digesto Italiano, cit., v. 4, p. 424.
     173.        Para o direito romano, cf. Biondo Biondi, Istituzioni, cit., p. 211, e Moreira
Alves, Direito romano, cit., p. 192-3.

174.        Nesse sentido, Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 415.
174-A. No novo Cdigo Civil, os artigos correspondem aos de nmero 138 e 139.
     174-B. No novo Cdigo Civil, o artigo correspondente  o 140, em que houve a substituio, conforme j se pretendia no texto, do termo "causa" por "motivo". 
Alm disso, houve a retirada da previso de anulao por erro quanto ao motivo declarado sob forma de condio - que, de fato, no era caso de erro. O texto do artigo 
: "O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante".
     175. Aparentemente, poder-se-ia dizer que o art. 88 do Cdigo Civil constitui
exceo ao art. 90. Todavia, a nosso ver, nos negcios intuitu personae, as qualidades
essenciais da pessoa fazem parte (incompletamente expressa) do prprio contedo do
negcio (infra Ttulo III do  2e deste Captulo) (novo Cdigo, arts. 139, II, e 140).
     176. Cf. Georges Ripert, La rgle morale, cit., p. 77. "Cest tout d'abord
1'extension considrable donne par Ia jurisprudence  Ia nullit pour erreur. Uarticle
1.110 du Code Civil ne vise que 1'erreur sur Ia substance de Ia chose, objet du
contrat, et les juristes qui sont imbus de Ia doctrine de 1'autonomie disent qu'il n'y
a vritablement vice de Ia volont que si on peut relever cette dfaillance du
consentement dans le cercle contractuel, c'est--dire  props de 1'objet du contrat.
     175. 

     175. 
112

113

(com a nica ressalva do erro sobre o valor), torna, pois, o ato anul-vel. Assim, tambm nesse assunto, o direito francs atribui maior papel  vontade que o direito 
brasileiro, j que, entre ns, pelo texto legal, no basta que o erro seja determinante,  preciso ainda que ele se enquadre numa das hipteses de erro substancial 
(a ponto de o erro sobre os motivos no conduzir  anulao).
    Apesar dessas consideraes sobre o erro obstativo e sobre os tipos de erro que podem levar  anulao, no se pode dizer, porm, que, no nosso Cdigo Civil, 
no captulo do erro, seja pequeno o papel da vontade. Pelo contrrio, esse papel  bastante grande; no h no Cdigo, por exemplo, nenhum artigo arrolando, entre 
os pressupostos para o erro conduzir o negcio  anulao, a necessidade de ser ele reconhecvel pelo outro contratante (como acontece no CC italiano, arts. 1.428 
e 1.431, e no CC portugus, art. 247). No h, sequer, um artigo prevendo que o erro, para justificar a anulao, deva ser escusvel.
    Ora,  exatamente atravs dessa ltima exigncia, a escusabilidade do erro, que se pode dizer que doutrina e jurisprudncia contriburam, de forma sensvel, 
para moderar um possvel excesso de subjetivismo. Os autores posteriores ao Cdigo, a comear por Clvis177, apesar do silncio da lei, sempre incluram entre os
Mais Ia jurisprudence donne une interprtation autrement large de 1'erreur sur Ia substance et decide que 1'erreur doit tre prise en considration lorsqu'elle est 
de nature telle que sans elle l'une des parties n'aurait pas contract".
     E, mais adiante (p. 79): "La jurisprudence decide simplement qu'il y a nullit toutes les fois que le contractant s'est gravement tromp. Elle se contente parfaitement 
de 1'erreur sur le motif du contrat et vrife simplement si ce motif est bien celui qui a determine Ia victime de 1'erreur  contracter. En un mot, elle se proccupe 
d'une seule chose: Ia protection de Ia persone lse dans un contrat qui se rvle inutile pour elle".
No mesmo sentido Alfred Rieg, Le role, cit., p. 98 e 124.
     A nica exceo  anulao por causa de erro sobre os motivos determinantes  a de erro sobre o valor, j que, nesse caso, a anulao no  concedida.
     177. Clvis Bevilqua, Cdigo, cit., com. ao art. 87. "No basta, porm, que o erro seja substancial nos termos dos arts. 87 a 88. Deve ser tambm escusvel, 
isto , deve ter por fundamento uma razo plausvel ou ser tal que uma pessoa de inteligncia comum e ateno ordinria o possa cometer. Como escreveu Paulo, ignorantia 
emptori prodest, quae non in supinum hominem cadit (D. 18, 1, fr. 15,  l2)".

pressupostos para a anulao o fato de o erro no provir de culpa do prprio declarante178. Tambm a jurisprudncia pode ser considerada unnime ao exigir a escusabilidade. 
Silvio Rodrigues chega mesmo a dizer que, implicitamente, a jurisprudncia exige o reconhecimento, ou a possibilidade de reconhecimento, do erro, por parte do outro 
contratante, a fim de que o ato seja anulado179.
    Numa legislao, onde nem sequer o pressuposto da escusabilidade est formulado na lei, quer-nos parecer que essa segunda exigncia (reconhecimento, ou possibilidade 
de reconhecimento, pela outra parte) vem dificultar, muito alm do Cdigo, a anulao. Alm disso, mesmo de lege ferenda, no nos parece boa essa soluo de se exigir 
o reconhecimento, ou a possibilidade de reconhecimento, por parte do declaratrio. Ela revela tal excesso de preocupao com a segurana do comrcio jurdico que 
acaba por fazer perder de vista o fundamento moral de toda a teoria dos vcios de consentimento. Como diz Ripert180, o fundamento moral dos vcios de consentimento 
con-
     178.        Cf. Silvio Rodrigues, Dos defeitos, cit., p. 90 e s., n. 45 e 46; Washington
de Barros Monteiro, Curso de direito civil; parte geral, cit., p. 196; Orlando Gomes,
Introduo, cit., p. 416; e Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., p. 307.
     Observamos que na legislao alem no h a exigncia de escusabilidade, e, portanto, o declarante, mesmo tendo errado por sua culpa (erro inescusvel), pode 
pedir a anulao do negcio; todavia, pedindo a anulao, ficar responsvel pelo chamado "interesse negativo", se o declaratrio no conhecia, nem tinha obrigao 
do conhecer a causa da anulao ( 122 do BGB).
     179.        Silvio Rodrigues, Dos defeitos, cit., p. 115, n. 58: "Examinei vrios
julgados em que a ao de resciso foi deferida, com base em erro de uma das
partes. Todavia, em nenhum deles encontrei o juiz indiferente  sorte do terceiro que
contratou com a vtima do erro. Nem me lembro de ter visto alguma deciso em que
o julgador, ante a boa f de ambas as partes, houvesse desfeito o ato jurdico
patrimonial, assim causando prejuzos a quem acreditou na declarao errada, mas
tinha todos os elementos para faz-lo. Em geral, quando se decreta a ineficcia do
negcio por erro de uma das partes, a outra no desconhecia esse erro; ou ento era
ele to veemente que o no podia desconhecer, pois qualquer pessoa diligente o teria
percebido: freqentemente, como j apontei, o caso mais se avizinha do dolo, do
que se caracteriza como de erro".
Tambm Silvio Rodrigues, Direito civil; parte geral, cit., p. 166, n. 87.
     180.        Georges Ripert, La rgle morale, cit., p. 74: "Mais, si chacun se presente
avec ses qualits naturelles ou acquises, il ne faut pas que Ia lutte contractuelle soit
dloyale et elle le devient ds que l'un des contractants abuse de sa supriorit.
     

     
114

115

siste, nos contratos, em se manterem "as regras do jogo", evitando que um contratante se beneficie de sua superioridade sobre o outro, em virtude de uma "inferioridade 
temporria" deste ltimo ("inferioridade temporria" semelhante s "inferioridades permanentes" das incapacidades). No nos parece que manter um contrato em favor 
de um dos contratantes, porque ele estava de boa f, atribuindo-lhe vantagens sobre o outro contratante, que, apesar de sua diligncia, errou, seja a soluo mais 
justa. Como j dissemos anteriormente, tal soluo, no mais das vezes, far com que se beneficie o que procura obter um lucro, em prejuzo do que procura evitar 
um dano. Todavia, essa tendncia doutrinria e jurisprudencial, mesmo nos parecendo errnea, revela seu carter limitativo em relao  amplido com que a lei admitiu 
a pesquisa da vontade interna, a propsito do erro.
    Em sntese, a posio do direito brasileiro a respeito das influncias da vontade sobre a declarao , a nosso ver, em seu conjunto, uma posio equilibrada; 
em cinco questes (declaraes no srias, simulao, interpretao, causa ilcita e erro), a legislao, ora abre largo campo para a pesquisa da vontade interna, 
ora o restringe. Ainda que sobre as duas questes mais controvertidas (interpretao e erro) se possa dizer que o Cdigo Civil adotou a teoria da vontade181, a verdade 
 que doutrina e jurisprudncia se encarregaram de lhe diminuir os excessos. Diante dos outros direitos da famlia romano-germnica, o direito brasileiro ocupa, 
portanto, no tema do papel da vontade sobre a validade e a eficcia do negcio, uma posio bastante moderada.
Consacrer Ia liberte de contracter sous le pretexte que ni 1'objet, ni Ia cause de 1'obligation ne sont illicites, ce serait en ralit permettre l'exploitation 
de rhomme par rhomme que Ia morale rprouve.
     Pour l'empcher, Ia loi civile s'est efforce d'assurer par diffrents moyens Ia loyaut du contrat. II y a des rgles dujeu. Laprotection des contractans est 
garantie par 1'exclusion de ceux qu'un tat permanent physique ou moral, rvle hors d'tat, de lutter utilement et par 1'assistance qui leur est prte. Elle est 
assure aussi par Vanalyse subtile qui est faite de Ia valeur du consentement et vient proteger une volont mal assure".
     181.  o que dizem Orlando Gomes, Introduo, cit., p. 415, e Silvio Rodrigues, Dos defeitos, cit., p. 85, n. 41.

22
Os elementos constitutivos do negcio jurdico: circunstncias negociais, forma e objeto
    Plano do pargrafo - Excluda a vontade como elemento constitutivo do negcio, resta analisar a declarao de vontade. Esta, que, especialmente quando tomada 
em oposio  vontade, praticamente se confunde com o prprio negcio, agora, reduzida a si mesma, pode ser considerada em seus trs elementos: circunstncias negociais, 
forma e objeto. Trata-se de elementos que uma anlise racional revela mas que no existem separadamente. Com isso queremos dizer que no h, na declarao de vontade, 
uma forma que exista independentemente do objeto e das circunstncias negociais, nem objeto ou circunstncias negociais tomados isoladamente. Os trs elementos intrnsecos 
so indissolveis; eles compem a declarao e, atravs dela, o negcio jurdico.  verdade que a existncia de forma e objeto, independentemente das circunstncias 
negociais, aparentemente poderia ocorrer, mas, ento, teramos somente uma manifestao de vontade simples, e no aquela manifestao de vontade qualificada (por 
circunstncias que fazem com que socialmente ela seja vista como destinada a uma vinculao jurdica), que  a declarao de vontade. Portanto, sem as circunstncias 
negociais, mesmo que haja forma e objeto, no haver, como logo se procurar tornar mais claro, negcio jurdico.
    Por serem as circunstncias negociais o elemento definidor da declarao de vontade, iniciaremos por a o exame dos elementos gerais intrnsecos (Ttulo I). 
Em seguida, examinaremos a forma, considerada como o aspecto externo de que se reveste o negcio (Ttulo II), e, finalizando o pargrafo, trataremos do objeto como 
o seu contedo interno (Ttulo III).
     

     
116

117

.,_

              TTULO I AS CIRCUNSTNCIAS NEGOCIAIS
    A profunda anlise que a pandectista alem realizou, distinguindo a vontade de declarar (Erklarungswle) e a vontade de contedo (Geschftswille), ainda que 
se colocando, como se percebe, do ponto de vista da vontade, pode auxiliar-nos, num primeiro momento, para dar-nos a convico de que realmente algo existe (as circunstncias 
negociais), que difere do objeto do negcio. Por outro lado, como veremos, esse "algo" difere tambm da forma, isto , para continuarmos dentro da anlise volitiva 
feita pela pandectista, pode-se perceber ainda, atravs da anlise minuciosa do processo psicolgico de quem normalmente realiza um negcio jurdico, a existncia 
de outra vontade, a terceira, referente  forma, que  a vontade de querer determinado comportamento.
    Para a distino entre o objeto e as circunstncias negociais, a anlise pandectista, ainda que nada nos tenha dito sobre aquilo em que consistem essas circunstncias 
negociais, pois seu ponto de vista  eminentemente voluntarista, pode nos ser muito til como ponto de partida. Realmente, a referida anlise revelou uma dupla vontade: 
a vontade de declarar e a vontade de contedo. Assim, se nos colocarmos do ponto de vista psicolgico do agente que realiza uma compra, so vontades diferentes: 
a de querer o objeto do negcio (quero comprar uma coisa) e a de querer declarar a vontade de comprar (quero declarar que quero comprar).
    Cariota Ferrara182 apresenta-nos algumas situaes em que se podem distinguir claramente a vontade de declarar (dita por ele "vontade
182. Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 407.

de manifestao") e a vontade de contedo: "a) podem se encontrar, num negcio concreto, a vontade de manifestao e a vontade de contedo:  o caso normal; b) pode 
faltar a vontade de manifestao (por violncia fsica, erro obstativo consistente em engano material, como se ver em seguida) e a fortiori faltar a vontade negociai 
(se eu no quis declarar vender, no quis certamente vender); c) pode estar somente viciada a vontade de manifestao e faltar a vontade negociai (eu sou levado 
a declarar doar a Tcio, acreditando que esse era o nome do meu benfeitor; quis, portanto, declarar doar 'a Tcio', sob a influncia do erro; no quis, porm, doar 
a Tcio: erro obstativo referente ao nome ou outro sinal individualizador); d) pode estar perfeita a vontade de manifestao e faltar a vontade negociai (eu declaro 
doar a Tcio porque a ele quero livre e conscientemente declarar doar; mas, na realidade, no quero doar nada ou no quero doar a ele: brincadeira, reserva mental 
etc); e) a vontade de manifestao existe e est imune de vcios; a negociai est viciada (declaro comprar um objeto porque acredito que seja de ouro, mas  somente 
dourado: a vontade de manifestao  livre e imune de vcios; a negociai existe, mas  viciada, porque sofreu, no seu processo de formao, a influncia de um motivo 
que a desviou; erro-vcio ou, mais propriamente, sobre qualidade substancial do objeto)".
    Como, ao lado da vontade de declarar e da vontade de contedo, pode-se ainda afirmar tranqilamente a existncia de uma terceira vontade, que  a de querer determinado 
comportamento para expressar ou manifestar as outras duas (quero manifestar-me oralmente, por escrito, por gestos etc), h de se descobrir quais os objetos que correspondem 
a cada uma delas. Ora, a essa trplice vontade interna, que uma observao atenta revela, de querer declarar, de querer o contedo e de escolher um comportamento 
para a declarao, correspondem, nas hipteses normais, como objetos externos, as circunstncias negociais, o objeto do negcio e a forma que ele toma.
    Entretanto,  preciso cautela na transposio dessa anlise da vontade para o negcio jurdico, uma vez que, no sendo a vontade parte deste, poder haver negcio 
sem uma, sem outra, ou at sem todas aquelas vontades; a correspondncia, portanto, somente existe nas hipteses normais e - no  demais insistir, a fim de no 
recairmos nos vcios do voluntarismo - se utilizamos aqui a anlise
     

     
118

119

volitiva,  somente como ponto de partida, porque, sendo mais fcil perceber a distino entre a vontade de declarar (quero declarar que quero comprar), a vontade 
de contedo (quero comprar a coisa) e a vontade de certo comportamento (quero fazer a declarao por escrito), torna-se claro que existe, diverso do objeto e da 
forma do negcio, um terceiro elemento, que , como veremos em prosseguimento, as circunstncias negociais.
    Feitas essas observaes, cumpre, pois, indagar em que consistem exatamente as circunstncias negociais, isto , em que consistem elas quando racionalmente separadas 
da forma e do objeto do negcio. Ou, fazendo a passagem do raciocnio voluntarista ao objetivo: se, nas hipteses normais, h, distinta das outras, uma vontade de 
declarar, o que quer exatamente essa vontade? Se a vontade de contedo tem por objeto o contedo (objeto) do negcio e se a vontade de um comportamento tem por objeto 
a forma, quando se diz que a vontade de declarar tem por objeto as circunstncias negociais, em que consistem essas circunstncias negociais?
    Antes de respondermos, seja-nos permitido dizer, plagiando Ortega y Gasset, que, a nosso ver, o negcio jurdico  o negcio jurdico e todas as suas circunstncias. 
Por outras palavras, h de se entender por negcio jurdico aquela conduta total socialmente qualificada como negcio183.
    
 por causa disso que, j de incio184, preferamos,  palavra "manifestao" a expresso "declarao de vontade". A questo pode ser vista como simples problema 
terminolgico, mas no ser assim, na medida em que se entender por manifestao de vontade qualquer ato de vontade, isto , qualquer exteriorizao de vontade consubstanciada 
em palavras, gestos, comportamentos etc, e, por declarao, tudo aquilo que socialmente se v como destinado  produo de efeitos jurdicos, ou seja, a opo por 
uma ou outra expresso no ser simples opo terminolgica, na medida em que, como parece ser, a palavra "manifestao" tiver sentido amplo, pouco delimitado, a-tcnico, 
e a expresso "declarao de vontade" tiver o significado preciso de todos aqueles atos (e somente aqueles atos), que so socialmente reconhecveis como destinados 
 produo de efeitos jurdicos.
    No basta, pois, que haja algo que surja aos nossos olhos como exteriorizao de vontade,  preciso ainda que essa manifestao venha rodeada de circunstncias 
que faam com que ela seja vista socialmente como manifestao jurdica, isto , como declarao. "E a palavra 'declarao de vontade' implica este elemento novo, 
que consiste numa finalidade de manifestao jurdica, no somente de irrevocabilidade jurdica, mas, se se pode dizer assim, de produo, ou de eficcia jurdica"185.
     

     
183. Cf. Enneccerus, Derecho civil, cit., t. 1, Parte 2, p. 115.
     "Pero Ia declaracin de voluntad no se compone unicamente de Ias palabras usadas con ei fin de hacer una declaracin o de otros signos de declaracin comentes 
en trfico o de caracter convencional (inclinacin de cabeza como signo de afirmacin, golpe dei martilho en Ia subasta), sino que, junto a ellos o por si sola, 
Ia total conducta (grilos nossos) puede servir en ciertas circunstancias como mdio de declaracin".
     No mesmo sentido, e  parte certo exagero de terminologia pelo abandono da expresso tradicional "declarao de vontade" e pela adoo de "assetto d'interesse", 
veja-se Betti, Novssimo Digesto Italiano, cit.: "Non coglie 1'essenza dei negozio una definizione ancora corrente, che risale alia dogmtica pandettistica e risente 
dei suo formalismo individualistico. Essa caratterizza il negozio come una manifestazione di volont rivolta ad effetti giuridici, o permessi dal diritto; ed ha 
il difetto radicale di ridurre il negozio ad un mero fatto psicolgico dei singolo, disconoscendo in esso Ia natura di un fatto sociale, che appartiene alia vita 
di relazione ed , in essa, strumento deli'autonomia privata". E mais adiante: "Perch, in generale, quel che conta non 

tanto il tenore delle parole o 1'esteriorit delle azioni, quanto Ia situazione oggettiva in cui esse vengono pronunciate, sottoscritte o rispettivamente compiute: 
vale a dire quel complesso di circostanze (grifos nossos) nel quale le dichiarazioni o il contegno s'inquadrano come nella loro naturale cornice, e assumono, secondo 
le vedute sociatutto il loro significato e rilievo".
184. Supra,  3S do Captulo Primeiro.
     185. Raymond Salleiles, De Ia dclaration, cit., p. 2. Cf. tambm Windscheid,
Diritto, cit., p. 265,  69: "II negozio giuridico  dichiarazione di volont. Si dichiara
di volere, che abbia luogo un effetto giuridico, e 1'ordine giuridico fa che questo
effetto giuridico abbia luogo, per ci che esso  voluto dalFautore dei negozio
giuridico". E, em nota, diz: "Per ci che il negozio giuridico  dichiarazione di
volont  ogni dichiarazione di volont negozio giuridico? No certamente. II co
mando, che d ai mio servo di pulirmi gli abiti,  una dichiarazione di volont, ma
non un negozio giuridico. Per in pi guise Ia espressione dichiarazione di volont
vien usata come equivalente aH'altra negozio giuridico, e non v' alcuna obbiezione
a fare in contrario, quando non siano a temersi malintesi".
     184. 

     184. 
120

121

     Por isso mesmo  que um ato de vontade realizado num palco, durante uma representao, ou numa sala de aula, durante uma pre-leo, ainda que tenha todos os 
outros elementos de existncia e, at, os requisitos de validade (provenincia de vontade sria, forma prescrita etc), no  um negcio jurdico; falta-lhe esse 
quid novi, que se deve acrescentar  manifestao, a fim de a transformar em "declarao de vontade".
    Pois bem, se tivermos em mente que toda manifestao de vontade tem forma e contedo e que, para se constituir em declarao,  indispensvel que seja socialmente 
reconhecida como tal, torna-se fcil, agora, dizer em que consiste esse quid novi, que vimos chamando "circunstncias negociais". Ele consiste exatamente naquele 
conjunto de circunstncias que formam uma espcie de esquema, ou padro cultural, que entra a fazer parte do negcio e faz com que a declarao seja vista socialmente 
como dirigida  criao de efeitos jurdicos (isto , como ato produtivo de relaes jurdicas).
    As "circunstncias negociais" so, pois, um modelo cultural de atitude, o qual, em dado momento, em determinada sociedade, faz com que certos atos sejam vistos 
como dirigidos  produo de efeitos jurdicos.
    Nas hipteses normais, a esse modelo cultural corresponder, sob o aspecto psicolgico, uma vontade de declarar, como j revelara a anlise pandectista, voltada 
para o aspecto "vontade", e no para a declarao. Realmente, no seu prprio meio social, quem deseja realizar um negcio jurdico dificilmente deixar de saber, 
para realiz-lo, qual a atitude a tomar. Nem sempre saber qual a exata atitude que deve tomar para que seu ato seja vlido, nem sempre saber quais so todas as 
conseqncias jurdicas de seu ato, mas  evidente que sempre ter uma noo de quais os atos que, na sociedade em que vive, so "jurdicos" (isto , quais os atos 
que so vistos
     A nosso ver, porm, como resulta do texto, qualquer declarao que no seja negcio , antes, "manifestao de vontade", seja manifestao de simples desejo, 
seja manifestao de uma ordem (da vontade), mas, sempre manifestao de vontade que no  vista socialmente como destinada a produzir efeitos jurdicos.

como dirigidos  produo de efeitos jurdicos, quais os atos que so negcios jurdicos)186.
    E, justamente, a pouca familiaridade de certas pessoas com os padres culturais de uma sociedade, isto , a deficiente assimilao dos modelos culturais de atitudes 
jurdicas por parte de certas pessoas, como os ndios, que leva o ordenamento jurdico a considerar nulos os atos por eles realizados dentro dos padres da sociedade 
que no  a sua, mas vlidos os atos por eles realizados dentro de seu prprio ambiente social, atravs de modelos culturais dos quais tm pleno conhecimento187.
    Raciocine-se, ainda, sobre as hipteses exatamente contrrias s dos atos realizados no palco ou em sala de aula (os quais, ainda que sejam autnticos do ponto 
de vista psicolgico, no so negcios por falta das circunstncias negociais), isto , raciocine-se, agora, sobre determinados atos realizados em circunstncias 
negociais, mas em que h total falta de seriedade do declarante, ou em que h coa-
     186.        Nesse passo  que se percebe bem o que havia de verdade naquelas
definies do negcio jurdico feitas inicialmente pelos pandectistas, em que se fa
zia referncia  vontade dos efeitos jurdicos.
     No fundo, no importa discutir se a vontade tem, por objeto, os efeitos jurdicos, ou os efeitos prticos, j que a vontade no faz parte do negcio;  inegvel, 
porm, que, nas hipteses normais, mesmo que a vontade no tenha em vista os efeitos jurdicos, h uma escolha de modelo cultural de ato, o qual se sabe perfeitamente 
que  juridicamente vinculante. H, assim (sempre nas hipteses normais), uma deliberada escolha (ou, pelo menos, a conscincia) do carter jurdico da atitude tomada 
com a realizao do negcio.
187.        Cf. Estatuto do ndio - Lei n. 6.001, de 19-12-1973:
     "Art. 6S Sero respeitados os usos, costumes e tradies das comunidades indgenas e seus efeitos, nas relaes de famlia, na ordem de sucesso, no regime 
de propriedade e nos atos ou negcios realizados entre ndios, salvo se optarem pela aplicao do direito comum.
     Pargrafo nico. Aplicam-se as normas de direito comum s relaes entre ndios no integrados e pessoas estranhas  comunidade indgena, excetuados os que 
forem menos favorveis a eles e ressalvado o disposto nesta Lei.
     Art. 82 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha  comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo 
tutelar competente.
     Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, 
e da extenso dos seus efeitos".
     

     
122

123

o absoluta, ou erro obstativo. Ora, tais casos, ainda que trazendo problemas de validade, constituem negcios jurdicos, so negcios. Podero ser nulos, anulveis 
ou vlidos, mas so negcios, a demonstrar que so sempre as "circunstncias negociais" que do  declarao de vontade seu carter especfico.
    Tal soluo pode no parecer satisfatria para os juristas excessivamente ciosos da pureza do direito, pois, a final, acaba-se adotando, como elemento caracterizador 
da declarao, e, atravs dela, do negcio jurdico, as circunstncias negociais, cuja conceituao  a de uma atitude vista socialmente como dirigida  produo 
de efeitos jurdicos, isto , um modelo cultural de atitude jurdica, portanto, algo metajurdico a dar o carter de jurdico. Infelizmente, trata-se, a nosso ver, 
de decorrncia inevitvel do prprio carter social do direito, que faz com que, em pontos extremos, a cincia do direito, para definir o que  jurdico, acabe por 
ter que se referir ao que est para alm do prprio direito.
    Observamos, porm, que feita a primeira verificao, isto , a de que negcio, a final,  o que socialmente se v como manifestao de vontade dirigida  produo 
de efeitos jurdicos, o direito, depois, assume plenos poderes e ser dele, exclusivamente, que dependero a validade e a eficcia do negcio.
    Portanto, se, no plano da existncia,  indispensvel fazer referncia aos padres culturais que vem como jurdicos certos atos, o direito, nos planos subseqentes, 
age soberanamente sobre o dado que lhe foi fornecido, dando, ou negando, validade e eficcia.
    Segue-se da que, ao ato concreto socialmente visto como dirigido  produo de efeitos jurdicos, o ordenamento jurdico normalmente atribuir os efeitos correspondentes 
aos manifestados como queridos. Entretanto,  esse advrbio "normalmente" que permite ao direito exercer um controle especificamente seu sobre o negcio, fazendo, 
neste, correes, segundo seus prprios critrios.
    Em sntese, o que caracteriza o negcio jurdico  o fato de ser uma manifestao de vontade qualificada por circunstncias que fazem com que ele seja visto 
socialmente como dirigido  produo de efeitos jurdicos ( uma declarao de vontade - caracterstica primria). Depois, o direito, acompanhando a viso social, 
atribui, a

essa declarao, efeitos, em correspondncia com os efeitos manifestados como queridos (efeito constitutivo de relaes jurdicas - caracterstica secundria), mas, 
j ento, somente desde que, in concreto, haja os demais pressupostos de existncia, e, ainda principalmente, os de validade e eficcia.



124

125

 TTULO II A FORMA
    Bem mais simples que a anlise das circunstncias negociais  a da forma. Forma do negcio jurdico  o meio atravs do qual o agente expressa a sua vontade. 
A forma poder ser oral, escrita, mmica, consistir no prprio silncio, ou, ainda, em atos dos quais se deduz a declarao de vontade.
    No h negcio sem forma. Que haja negcios com forma prescrita em lei e negcios com forma livre,  questo que diz respeito ao plano da validade; aqui, porm, 
no plano da existncia, importa  no fazer a confuso elementar de entender que somente os negcios com forma prescrita  que tm forma, sem se dar conta de que 
todos eles, inclusive os de forma livre, ho de ter uma forma, do contrrio, inexistiriam (plano da existncia).
    Considerada, pois, a forma como deve ser aqui, sob o ngulo do negcio em si, pode ela ser expressa ou tcita. Negcios com forma expressa so, como diz o art. 
217 do Cdigo Civil portugus, aqueles nos quais a declarao  feita "por palavras, escrito ou qualquer outro meio direto de manifestao de vontade". Negcios 
com forma tcita, por sua vez, so aqueles em que a declarao se deduz de fatos e atos que a revelam.
    Saleilles188 conta que, por ocasio da feitura do BGB, foi discutido se se deveria ou no colocar essa distino como princpio normativo. O primeiro projeto, 
que a agasalhava, atribua-lhe conseqncias prticas nas declaraes receptcias, pois a, se a forma fos-
188. Raymond Saleilles, De Ia dclaration, cit., p. 3.

se expressa, a eficcia do negcio se iniciaria a partir da recepo (sistema da recepo) e, se tcita, a partir do momento da percepo (sistema da percepo). 
A final, por causa das dificuldades em definir se a forma era expressa ou tcita, acabou-se por suprimir a distino do citado Cdigo, embora, como  evidente, ela 
exista de fato (sempre, alis, com a conseqncia de que as declaraes expressas, comparadas s tcitas, tm grau mais alto de certeza e preciso). O Cdigo Civil 
brasileiro traz a distino, sem a definir, ao iniciar as disposies sobre os contratos (art. 1.079), enquanto o Cdigo Civil portugus, no artigo j citado, define 
uma e outra, procurando eliminar as dvidas doutrinrias189.
    Seja a forma expressa ou tcita, pode ela ainda ser ativa ou omissivam. Negcios com forma ativa so aqueles em que o agente modifica o mundo exterior. Sua atividade 
poder estar dirigida diretamente a expressar a vontade (forma ativa expressa, como ocorre nos negcios jurdicos em geral), ou poder consistir em atos dos quais 
se deduz a declarao de vontade (forma ativa tcita; por exemplo: arts. 150, 151, 161, 1.292, 1.581,  Ia, e 1.749, todos do CC)191. Negcios
     189. O critrio do Cdigo Civil portugus  o de Savigny (meios diretos ou
indiretos) devendo o entendimento do que seja "meios diretos" ou "indiretos" ser
feito segundo os usos e costumes correntes (critrio objetivo de Zitelmann). Veja-se
Saleilles, De Ia dclaration, cit., p. 3.
190. Francesco Carnelutti, Sistema, cit., p. 162.
191. Cdigo Civil:
     Art. 150. "E escusada a ratificao expressa, quando a obrigao j foi cumprida em parte pelo devedor, ciente do vcio que a inquinava".
     Art. 151. "A ratificao expressa, ou a execuo voluntria da obrigao anulvel, nos termos dos arts. 148 a 150, importa renncia a todas as aes, ou excees, 
de que dispusesse contra o ato o devedor".
     Art. 161. "A renncia da prescrio pode ser expressa, ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar.
     Tcita  a renncia, quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio '.
     Art. 1.292. "A aceitao do mandato pode ser tcita, e resulta do comeo de execuo".
     Art. 1.581. "A aceitao da herana pode ser expressa ou tcita; a renncia, porm, dever constar, expressamente, de escritura pblica, ou termo judicial.
     

     
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com forma omissiva so aqueles que se consubstanciam em inrcia, isto , neles no h alterao do mundo exterior. Tambm essa inrcia pode estar dirigida diretamente 
a expressar a vontade (forma omissiva expressa; por exemplo: quando, numa assemblia, alguns votam "permanecendo como esto"; ou quando o jornaleiro permanece inerte, 
enquanto o cidado pega seu exemplar do jornal e coloca o respectivo preo na caixa ao lado), ou se constituir em fato do qual se deduz a declarao de vontade (forma 
omissiva tcita; por exemplo, a renncia  ao de anulao do negcio jurdico por decurso de prazo; a confisso, por revelia, quando admissvel (art. 320, do CPC)192; 
a aceitao da herana pela no resposta do herdeiro  provocao do interessado para dizer se aceita ou no (art. 1.584I92~A do CC) etc).
      le expressa a aceitao, quando se faz por declarao escrita; tcita, quando resulta de atos compatveis somente com o carter de herdeiros.
      22 No exprimem aceitao da herana os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatrios, ou os de administrao e guarda interina".
     Art. 1.749. "O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacear, ou for aberto ou dilaceado com seu consentimento, haver-se- como revogado".
     A esses artigos correspondem os arts. 174, 175, 191, 659, 1.805, caput, e 1.972 do novo Cdigo Civil. As mudanas de redao nos arts. 175 e 1.805 no alteram 
as afirmaes feitas no texto sobre a circunstncia de se tratar de casos de forma ativa tcita.
Veja-se tambm o Cdigo de Processo Civil:
     Art. 503. "A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentena ou a deciso, no poder recorrer.
     Pargrafo nico. Considera-se aceitao tcita a prtica, sem reserva alguma, de um ato incompatvel com a vontade de recorrer".
     192. A confisso, por natureza,  antes meio de prova que negcio jurdico (cf. arts. 348 e s., do CPC; cf. tambm Stolfi, Teoria, cit., p. 9); entretanto, 
considerando-se que, pelo art. 285 do Cdigo de Processo Civil, do prprio mandado de citao, dever constar que, no sendo contestada a ao, presumir-se-o aceitos 
pelo ru como verdadeiros os fatos articulados pelo autor, a confisso por revelia dificilmente poder deixar de ser vista, social e juridicamente, como uma omisso 
destinada a produzir efeitos jurdicos (logo, negcio jurdico com forma omissiva). No  de se admirar, alis, que, justamente por ser a confisso, algumas vezes, 
negcio jurdico, apliquem-se a ela regras sobre requisitos de validade do negcio, como regras sobre legitimidade (art. 350, pargrafo nico, do CPC), defeitos 
na formao da vontade (erro, dolo, coao - art. 352 do CPC), licitude de objeto (art. 351 do CPC) etc.
192-A. Correspondente ao art. 1.807 do novo Cdigo Civil.
     
Relacionado com essa ltima classificao da forma est o problema do silncio como declarao de vontade. A nosso ver, o problema do silncio  sempre de forma 
omissiva, e no, propriamente, de forma tcita193; esta, como acima definida, implica fatos ou atos dos quais se presume a declarao; assim: a renncia  ao de 
anulao por aplicao dos arts. 150e 151193 A, segunda parte, do Cdigo Civil; a renncia  prescrio nos termos do art. 161193B, ltima parte, do Cdigo Civil; 
a aceitao do mandato pelo comeo de sua execuo (art. 1.292I93C do Cdigo Civil); a aceitao de herana por atos somente com essa qualidade compatveis e a revogao 
do testamento cerrado por sua abertura ou dilacerao. Ora, em todos esses casos, a forma  tcita, mas no se pe o problema do silncio como declarao de vontade. 
A questo do silncio  sempre de forma omissiva, e tanto essa omisso poder ser proposital (quando o caso ser de forma expressa), quanto no o ser (quando o caso 
ser de forma tcita). No  de admirar, pois, que j se tenha dito que, "segundo alguns autores, constitui o silncio uma subespcie da declarao expressa da vontade; 
entendem outros, no entanto, que a uma subespcie de declarao tcita eqivale"194.
    O artigo fundamental de nossa legislao, nessa matria do silncio como declarao de vontade,  o art. 1.084l94A do Cdigo Civil, que, alis, tanto abrange 
hipteses de silncio como manifestao expressa quanto tcita. Seu teor : "Se o negcio for daqueles, em que se no costuma a aceitao expressa, ou o proponente 
a tiver dispensado, reputar-se- concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa".
    Em princpio, o silncio  um fato juridicamente ambguo ("qui tacet neque negat, neque utique fatetur"); adquirir, porm, relevn-
193.        Francesco Carnelutti, Sistema, cit., p. 301.
     193-A. No novo Cdigo Civil, os artigos correspondentes so os arts. 174 e 175, segunda parte.
193-B. Correspondente ao art. 191, ltima parte, do novo Cdigo Civil. 193-C. No novo Cdigo Civil, o artigo corresponde ao 659.
194.        Vicente Ro, Ato jurdico, cit., p. 141.
194-A. No novo Cdigo Civil, art. 432.



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cia jurdica, na medida em que o silente, tendo o dever, ou o nus, de falar, silencia. No campo que nos interessa, tratar-se-, em geral, de nus de falar, e no 
de dever de falar, isto , em geral se silenciar, corre o silente, por causa das circunstncias em que o fato se d, o risco de ver o seu silncio interpretado como 
declarao de vontade. Portanto,  preciso: a) circunstncias que criem para algum o nus (e, mais raramente, o dever) de se manifestar, a fim de evitar a realizao 
do negcio; b) que essa pessoa no se manifeste193. Poder ocorrer que a pessoa, submetida ao nus ou ao dever de manifestao, no possa, por alguma razo, tomar 
qualquer atitude. Nesse caso, o negcio, diante de sua omisso, se realizar, mas a situao, em princpio, ser idntica  dos negcios realizados sob coao absoluta, 
isto , o negcio existe (plano da existncia), mas  nulo (plano da validade). Observamos, porm, que, se o obstculo  manifestao, que impediria o negcio, resulta 
de culpa do prprio declarante (que  o silente), haver, naturalmente, responsabilidade por perdas e danos perante quem, de boa f, acreditou na declarao196.
     195. A questo do silncio como declarao de vontade pe a nu a fraqueza das
definies do negcio jurdico como ato de vontade ("definies voluntaristas" -
veja-se o  ls do Captulo Primeiro). Se um negcio jurdico  considerado por todos
como realizado tendo em vista as circunstncias que faziam presumir que a total omis
so do agente significava, por exemplo, aceitao, e, se depois, o mesmo agente prova
que no era essa a sua vontade, em que situao ficamos? teria realmente havido, ou
no, o negcio jurdico? Diante de nenhuma dvida de que, se as circunstncias forem
uniformemente interpretadas como aceitao, houve negcio jurdico, os autores
voluntaristas (por exemplo Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 106) procuram
justificar a "exceo" pelos princpios da responsabilidade (auto-responsabilidade) e
da confiana; mas a admisso dessa "exceo"  a confisso plena de que nem todo
negcio  um ato de vontade e, simultaneamente, a confirmao de que todo negcio
 um ato visto socialmente como declarao de vontade.
     196. Se no se examina o negcio nos seus trs planos, separadamente, qual
quer tentativa de soluo para o problema do silncio como declarao de vontade
nos parece bastante complicada. Veja-se, por exemplo, Vicente Ro, Ato jurdico,
cit., p. 142:
     "Em nosso direito foi o Prof. Serpa Lopes quem estudou exaustivamente esta matria com melhor conhecimento das fontes e, em sua definio do silncio, incluiu 
os seguintes elementos, que examinou com erudio e proficincia:
a) manifestao da vontade por meio de um comportamento negativo;
b) deduzida de circunstncias concludentes;
     
O nus de manifestao pode resultar ou de fatos objetivos (usos e costumes, lei) ou, at mesmo, ser criado unilateralmente por uma das partes; neste ltimo caso, 
porm, o negcio, proveniente do silncio, no poder ser oneroso para o silente. Por outras palavras - e isto  que importa frisar - o nus de manifestao no 
pode ser criado unilateralmente por uma das partes em detrimento da outra.  o que se percebe nas duas hipteses do art. 1.084: a) "se o negcio for daqueles, em 
que se no costuma a aceitao expressa", portanto, o nus da manifestao, surge, aqui, dos usos e costumes; e b) "se o proponente tiver dispensado a aceitao 
expressa", onde a redao  menos clara, mas h de se supor que seja negcio vantajoso para o oblato (cf. arts. 1.166 e 1.584I% A, ambos do CC, por exemplo). s 
vezes, o nus de se manifestar resulta da lei, como ocorre nas hipteses de renncia da ao pela no-propositura dela nos prazos prescritos, ou nas de confisso 
por no-comparecimento para depor etc. O que no  possvel entender  que haja nus de se manifestar, quando a prpria parte interessada, atravs de carta, ou notificao, 
sem outra causa (por exemplo, permisso contratual anterior), d prazo,  parte contrria, para se manifestar, "sob pena de" vir a interpretar o silncio no sentido 
que lhe  mais interessante.
    Cumpre lembrar, finalmente, que a forma do negcio, alm de expressa ou tcita, ativa ou omissiva, s vezes , ainda, classificada em declarao e comportamento191, 
falando-se tambm, neste lti-
c) caracterizada pelo dever e possibilidade de falar por parte do silente;
     d) e pela convico da outra parte de haver, nesse comportamento negativo e
nessas circunstncias, uma direo de vontade inequvoca e incompatvel com a
expresso de uma vontade oposta.
     Somente acrescentaramos a esses elementos ou requisitos mais o seguinte: o comportamento negativo do silente e respectivas circunstncias devem induzir a outra 
parte  acenada convico, como induziriam, de modo normal, qualquer outra pessoa igualmente prudente e de boa f".
196-A. No novo Cdigo Civil, ver arts. 539 e 1.807.
     197. Betti, Novssimo Digesto Italiano, cit.: "La forma pu essere quella di una dichiarazione o quella di un comportamento senza valore di dichiarazione. Per 
il fenmeno delia dichiarazione si rinvia alia voc Atti giuridici. La distinzione fra dichiarazione e comportamento ha riguardo alia differente natura dell'atto 
e deli'evento cui esso mette capo. II comportamento non fa assegnamento sulla
     

     
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mo caso, em negcios de atuao19*; essas classificaes, porm, nada acrescentam s anteriores. Por outro lado, a diviso dos negcios em receptcios e no receptcios, 
muitas vezes aproximada do estudo da forma, no diz respeito a essa, que  constitutiva do negcio, mas sim aos fatores de eficcia, ou seja, nos negcios receptcios, 
a recepo pelo destinatrio  fator de eficcia do negcio, e, portanto, algo a ele extrnseco, e no elemento que formalmente o constitua. O negcio receptcio, 
ainda no recebido, j est completo no plano da existncia, e, se, por acaso, dele se diz que ainda no se aperfeioou, ou que est incompleto,  somente porque 
no atingiu o final do ciclo "existncia-validade-eficcia", por falta de um fator de eficcia; ele, antes da recepo, j existe, poder ser vlido, e somente no 
 ainda eficaz.

collaborazione psichica altrui, non fa appello alia coscienza o alia volont delle persone nella cui sfera siano per spiegarsi gli effetti dei negozio. Esso  caratterizzato 
dal fatto che esaurisce il suo risultato in una modificazione oggettiva (operazione) socialmente riconoscibile e dello stato di fatto preesistente. A differenza 
daa dichiarazione, che - sia, o meno, indirizzata a un destinatrio determinato cui debba pervenire per spiegare efficacia (dichiarazione recettizia) -  sempre 
destinata a render noto ad altri il suo contenuto, il comportamento opera ed attua di fatto un assetto di privati interessi, senza mirare a renderlo noto ad altri 
interessati. (Le qualifiche di "negozio d'attuazione" e di Willensgeschft, correlativa, questa, all'altra di Willenserklarung, sono per diverse ragioni inesatte 
o ambigue, e perci da evitare)".
     Os comportamentos "que no so declarao", ou no so negcios, ou somente no sero "declarao de vontade" se tomarmos essa expresso em sentido restrito 
(cf. Von Tuhr, Tratado, cit., p. 115; tambm Enneccerus, Derecho civil, cit., p. 58,  136). Alm disso, parece-nos que no importa verificar qual a inteno do 
agente, isto , se h vontade de declarar nos casos comuns de negcio jurdico e se no h vontade de declarar nos casos de "negcio de atuao"; isso seria recair 
nos vcios do voluntarismo. O que importa  que, nos casos de manifestao tcita de vontade, a lei, por causa de certos atos e fatos (facta concludentia), considera 
que houve declarao de vontade; podemos dizer que, se, normalmente, negcio jurdico  o ato que, por causa de certas circunstncias (e, nesse sentido, em todos 
os negcios, h sempre facta concludentia - cf. Von Tuhr, Tratado, cit., p. 14, nota 4),  visto socialmente como destinado a produzir efeitos jurdicos, nos casos 
de manifestao tcita, a lei "ajuda" a viso social, procurando, atravs de presunes jris tantum ou jris et de jure, eliminar dvidas, que, nessas hipteses, 
poderiam surgir. De qualquer forma, a classificao dos "negcios de atuao", ou "comportamentos", nada acrescenta  dos negcios com forma, ao mesmo tempo, tcita 
e ativa.
     198. Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 265: "Un'importante distinzione, con riguardo ai modo stesso di esternare Ia volont negoziale, si suole

porre da alcuni scrittori, i quali dalla distinzione stessa deducono una duplice categoria di negozi giuridici: si distingue tra dichiarazione di volont e manifestazione 
di volont, e quindi tra negozi che consistono in dichiarazioni di volont e possono chiamarsi negozi di dichiarazione o dichiarativi in tal senso (Erklarungsgeshafte) 
e negozi che sono negozi di volont o negozi di attuazione. Per dichiarazione di volont si intende solo Ia manifestazione di volont comunicata o diretta ad un'altra 
persona; invece si intende per manifestazione ogni rivelazione delia volont ai mondo esterno, realizzata mediante attuazione o realizzazione delia volont stessa, 
senza alcuna destinazione o direzione verso altri. Esempi di dichiarazioni: Ia volont dichiarata alia controparte nei contratti, quella contenuta nel testamento 
ecc. Esempi di manifestazioni: 1'occupazione, Ia derelizione, l'accettazione delFeredit a mezzo di consumazione o alienazione di beni ereditari ecc, Ia distruzione 
dei testamento olografo ecc...". E, mais adiante: "A noi pare che Ia distinzione  artificiosa nella base e nella deduzione. Anzitutto, il concetto di dichiarazione 
di volont viene  torto separato da quello di manifestazione di volont, che  invece un genus rispetto aH'altro...". E, ainda: "Del resto, Ia distinzione in parola 
non fa che riprodurre - spostandole ed alterandole - vecchie distinzioni sode e sicure: manifestazioni di volont recettizie, manifestazioni espresse e tacite".
     A nosso ver, como dissemos na nota anterior, os ditos "negcios de atuao" so casos de negcios com forma ao mesmo tempo tcita e ativa; portanto, realmente, 
essa classificao nada acrescenta s duas fornecidas no texto.
     

     
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 TTULO III O OBJETO
    Por objeto do negcio jurdico deve-se entender todo o seu contedo. H, alis, quem veja no objeto o elemento central do negcio, por entender que a caracterstica 
especfica deste est justamente em poder o agente plasmar esse contedo. Realmente,  caracterstica especfica do negcio que seus efeitos lhe sejam imputados 
pelo ordenamento jurdico de acordo com os efeitos manifestados como queridos. Entretanto, so coisas diferentes essa imputao dos efeitos de acordo com os efeitos 
manifestados e a possibilidade de se escolher o contedo e, portanto, plasm-lo. A nosso ver, o que de fato caracteriza o negcio, como j foi dito anteriormente, 
 ser ele uma declarao de vontade, isto , uma manifestao de vontade qualificada por um modelo cultural que faz com que ela socialmente seja vista como juridicamente 
vinculante. Este fato basta para a caracterizao do negcio e  dele que decorre esse outro fato, de que os efeitos sejam imputados ao negcio de acordo com o que 
foi manifestado como querido (o primeiro fato  a caracterstica primria e o segundo, a caracterstica secundria, conseqncia inexorvel da anterior). Normalmente, 
a pessoa escolhe esse modelo cultural, isto , tem a vontade de declarar (Erklrungswille) e tambm, normalmente, o agente plasma o contedo do negcio, isto , 
tem a vontade de contedo (Geschaftswille). Todavia, a verdade  que nem sempre  o declarante quem plasma o contedo do negcio. H contratos, como os de adeso 
e os chamados contratos abertos (contratos em que duas ou mais partes formulam os termos do contrato e admitem que outras pessoas venham dele participar), nos quais 
uma ou algumas das partes nada formam do contedo; h outros negcios, tambm contratos, em que a autoridade pblica determina, para ambas

as partes, as principais condies (por exemplo, tabelando o preo de certos produtos), ou mesmo fixa as principais clusulas (contratos autorizados). H outros 
negcios, ainda contratos, em que um rgo de classe fixa a maior parte das clusulas (por exemplo, atravs de contratos coletivos de trabalho) e, finalmente, h 
negcios, j no contratos, em que  a prpria lei que determina o contedo do negcio, como ocorre no casamento. Est claro que, a fim de manter a coerncia, na 
ltima hiptese, em que as partes nada fixam do contedo, no podero os autores, que se aferram  definio do negcio pela possibilidade de fixao do seu contedo 
pelo agente, considerar o casamento como negcio jurdico199. Realmente, a tese de que o casamento no  negcio jurdico  sustentada por muitos, mas, para levarem 
sua coerncia at o fim, teriam os mesmos autores que dizer que h negcios que so "menos negcios" que outros, porque se percebe perfeitamente que, nos j citados 
contratos (contratos de adeso, contratos abertos, contratos autorizados, contratos formados com base em convenes coletivas), as partes plasmam menos o seu contedo 
que no contrato tradicional. Neste, ambas as partes, em posies iguais, discutem e fixam, com grande liberdade, todo, ou quase todo, o contedo; naqueles, as limitaes 
so sensivelmente maiores. Logo, se  a possibilidade de fixao do contedo que d a "essncia" do negcio jurdico, tem-se que concluir que h negcios que so 
"mais negcios" e negcios que o so "menos" (o que  um absurdo do ponto de vista lgico).
    O que se pode, pois, reter do exposto  que, ao lado dos negcios, cujo contedo  quase todo formado pelas partes, outros existem, cujo contedo resulta, parcial 
ou integralmente, de outras fontes. At que ponto isso  lcito, quando essa outra fonte no  a lei (ou a autoridade com base na lei),  questo que interessa  
validade do negcio,  liberdade do querer, ao requisito consistente em a declarao dever resultar da vontade livre (com a possibilidade de
     199. Apesar de suas regras especficas, o casamento tem os mesmos problemas dos negcios jurdicos em geral, especialmente os de validade: capacidade (jurdica 
e de fato) do agente, legitimidade, vontade livre, vontade no viciada por erro etc. Trata-se de negcio jurdico de direito de famlia. Sobre a natureza jurdica 
do casamento, veja-se Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 182).
     

     
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anulao, pelo fato de o ato ter sido feito sob coao e ainda, conforme as vrias legislaes, em estado de perigo, ou sob presso
econmica200.
    O objeto do negcio, abrangendo todo o seu contedo, encerra em si aqueles elementos que, na ordem decrescente de abstrao, colocam-se abaixo dos elementos 
gerais de negcio jurdico, ou seja: a) em primeiro lugar, os elementos categoriais inderrogveis, desde que da espcie a que poderamos chamar objetiva ou causai201 
(o acordo sobre o preo e a coisa, numa compra e venda, por exemplo, faz parte do objeto do negcio); b) em segundo lugar, todos os elementos categoriais derrogveis, 
que, de resto, vo constituir o contedo implcito do negcio e que, por isso mesmo, muitas vezes so chamados erroneamente de "clusulas" implcitas; e c) finalmente, 
em terceiro lugar, todos os elementos particulares, isto , as diversas clusulas (condies, termos etc.) expressamente includas no negcio.
    Sob outro ngulo, pode-se dizer que, no objeto do negcio, h um contedo expresso, um contedo implcito, e, a meio caminho entre um e outro, um contedo que 
poderamos chamar de incompletamente expresso. Contedo implcito so os elementos categoriais derrogveis (elementos naturais), que o ordenamento jurdico inclui 
no negcio e dos quais, normalmente, as partes nem sequer tiveram conscincia; contedo expresso  o que no negcio se contm por
     200.        O Anteprojeto de Cdigo Civil, de 1972, coloca, entre os negcios anu-
lveis, o resultante de estado de perigo (art. 173, II). Seu art. 158 define o estado de
perigo: "Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade
de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte,
assume obrigao excessivamente onerosa" (novo Cdigo, arts. 171, II, e 156).
     Observamos que nem sempre o estado de perigo levar a pessoa, que nele se encontra, a realizar negcio jurdico, do qual surja "obrigao" (no sentido tcnico); 
na Europa, durante (e logo aps) a ltima guerra, muitos casamentos se fizeram para escapar a perseguies: mulheres judias que, na Blgica, se casaram para escapar 
s tropas de ocupao nazista; mulheres alems que se casaram com italianos para obter passaporte italiano e escapar  ocupao comunista; checas que se casaram 
nas mesmas condies etc. Na falta de preceito mais apropriado, muitos desses casamentos foram anulados por simulao. O Anteprojeto, j que se referiu ao estado 
de perigo na Parte Geral, talvez pudesse fazer o mesmo no captulo sobre a validade do casamento.
201.        Infra Ttulo I do  32 deste mesmo Captulo.

referncia completa; e contedo incompletamente expresso  o que nele se contm por referncia incompleta, por exemplo, os direitos e obrigaes que so decorrncia 
inexorvel do prprio tipo de negcio escolhido (se digo "vendo", afirmo que assumo a obrigao de entregar a coisa), as qualidades essenciais da coisa ainda que 
no descritas, as qualidades essenciais das partes nos negcios intuitu personae etc.
    No fazem, porm, parte do objeto, nem explcita (o que  bvio), nem implicitamente, os motivos enquanto motivos, visto que esses so do agente e nele esto; 
para que os motivos faam parte do objeto (e, portanto, do negcio)  preciso que sejam referidos no objeto como motivos determinantes (e, ento, sero contedo 
expresso), como se percebe claramente no art. 902()l A do Cdigo Civil.
    Evidentemente, faz parte do objeto, e  tambm contedo expresso, tudo aquilo que, por remisso, se incluiu no negcio. Tem-se, ento, o chamado negcio per 
relationem, isto , aqueles negcios nos quais uma parte do seu contedo ou j consta de outros atos ou negcios, havendo no negcio per relationem somente uma remisso 
que a integra ao seu contedo sem repeti-la, ou ser ainda determinada por outros atos ou negcios a serem realizados. H, pois, dois tipos de negcio per relationem202: 
a) negcios formalmente per relationem, isto , cujo contedo j est todo determinado e no qual apenas no se repete, por economia, o que consta alhures; e b) negcios 
substancialmente per relationem, isto , em que parte do contedo, no momento de sua perfeio,  deixada "em branco", a fim de ser fixada no futuro. Neste ltimo 
caso, parte do contedo , pois, determinvel, mas no ainda determinada. So exemplos de negcios substancialmente per relationem: o contrato de conta-corrente, 
o de abertura de crdito, o de fornecimento de mercadorias, onde venda com preo a ser determinado por cotao em bolsa ou por avaliao de terceiro etc. Essa diviso 
dos negcios per relationem tem aplicao prtica em matria de interpretao, uma vez que, nos
201-A. Correspondente ao art. 140 do novo Cdigo Civil.
     202. Vide Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 185, e Betti, Novssimo Digesto Italiano, cit.
     

     
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formalmente per relationem, a parte do contedo a que se fez referncia e, portanto, neles somente indiretamente contida, no dever ter, em linha de princpio, 
prevalncia sobre a parte diretamente expressa e, nos negcios substancialmente per relationem, a interpretao, para ser completa, implicar que se interpretem 
tambm os atos ou negcios realizados posteriormente e aos quais se fez referncia.
    Pode-se considerar, ainda, finalmente, como fazendo tambm parte do contedo do negcio, mesmo quando para ele se tenha adotado a forma escrita, as estipulaes 
verbais acessrias, sejam elas anteriores, sejam concomitantes ou posteriores  formao do negcio; se, porm, a forma escrita  tambm forma prescrita, tais estipulaes 
no podem ser consideradas vlidas, salvo (trata-se de exceo  exceo) se a razo determinante para a prescrio da forma escrita no for a elas aplicvel203.
     203. Naturalmente, quando admissveis, sempre haver a dificuldade de se provarem essas estipulaes verbais, a qual ser tanto maior quanto ser preciso provar, 
de incio, porque no foram elas colocadas por escrito no negcio.
     A propsito das estipulaes verbais acessrias, diz o art. 221 do Cdigo Civil portugus: "mbito da forma legal:
     1 - As estipulaes verbais acessrias anteriores ao documento legalmente
exigido para a declarao negociai, ou contemporneas dele, so nulas, salvo quan
do a razo determinante da forma lhes no seja aplicvel e se prove que correspondem
 vontade do autor da declarao.
     2 -As estipulaes posteriores ao documento s esto sujeitas  forma legal
prescrita para a declarao se as razes da exigncia da lei lhes forem aplicveis".

32
Os elementos categoriais inderrogveis do negcio jurdico e a causa
    Plano do pargrafo - Feita a anlise dos elementos gerais constitutivos do negcio, e, deixando de lado a anlise dos elementos gerais a ele extrnsecos (pessoas, 
tempo e lugar), cujo exame escapa a um estudo que se centraliza especificamente no negcio jurdico, terminaremos o presente captulo tratando dos elementos categoriais 
inderrogveis.
    Tentaremos, inicialmente, para maior clareza, realizar uma classificao desses elementos (Ttulo I).
    Em seguida, procuraremos estabelecer exatamente qual a relao entre eles e o que se denomina "causa" no sentido objetivo; a comparao entre a causa e os elementos 
categoriais inderrogveis impe-se, porque de ambos se diz que servem para caracterizar o tipo de negcio (Ttulo II).
    Finalmente, suposto tratar-se de conceitos diferentes e se for aceita nossa concluso de que no  a causa, mas sim os elementos categoriais inderrogveis que 
caracterizam cada tipo de negcio, fixando o regime jurdico a que ele se submete, torna-se necessrio determinar qual o papel que a causa pode representar na existncia, 
validade e eficcia do negcio;  o que procuraremos fazer no ltimo ttulo (Ttulo III).
     

     
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TTULO I
      ENSAIO DE CLASSIFICAO DOS ELEMENTOS CATEGORIAIS INDERROGVEIS
    Considerando-se que toda declarao de vontade compe-se de trs elementos - circunstncias negociais, forma e objeto -, e considerando-se que o primeiro elemento 
 o que caracteriza a essncia de todo e qualquer negcio, as variaes, que vamos encontrar de tipo para tipo de negcio originam-se nos outros dois (forma e objeto). 
H, pois, tipos de negcio que se caracterizam pela forma, e outros em que tal ocorre, pelo objeto; pode-se mesmo dizer que h uma grande diviso dos negcios, conforme 
sua caracterizao tpica se faa ou por um ou por outro daqueles dois elementos constitutivos, isto , h negcios cujo elemento categorial inderrogvel  formal 
e outros cujo elemento categorial inderrogvel  objetivo. Os primeiros so chamados de negcios abstratos e os segundos, de negcios causais.
    Naturalmente, tanto os negcios abstratos tm objeto quanto os causais tm forma; os ltimos, alis (e aqui se percebem, mais uma vez, as -vantagens metodolgicas 
de separar existncia, validade e eficcia), podem, at mesmo, ter forma solene (negcios ditos formais ou solenes), mas, ainda assim, no se caracterizam pela forma. 
Da que, se, num negcio causai, faltar a forma solene, o problema ser de nulidade (a forma prescrita  requisito de validade), e no de inexistncia; j a falta, 
no ato abstrato, de uma "formalidade" (rectius, elemento categorial) o torna inexistente como aquele negcio204.
     204. Por isso mesmo, por exemplo, o Decreto n. 2.044, de 1908, que define a letra de cmbio e a nota promissria, depois de prescrever, no art. l2, o que deve 
constar da letra de cmbio, diz, no art. 22: "No ser letra de cmbio o escrito a que faltar qualquer dos requisitos acima enumerados". Ora, "no ser letra de 
cmbio"

Portanto, nos negcios abstratos, o elemento categorial inderrogvel  formal, enquanto nos negcios causais, o elemento categorial inderrogvel  objetivo.
    Parece que a noo de negcio abstrato surgiu na Alemanha no sculo passado. Savigny t-la-ia formulado pela primeira vez e Bahr, depois, a exps sistematicamente, 
com toda a "fora das idias novas"205. Entretanto, se os romanos no criaram a noo de negcio abstrato, a verdade  que esse tipo de negcio teve, indubitavelmente, 
entre eles, grande desenvolvimento, podendo mesmo se dizer que, especialmente em seus perodos pr-clssico e clssico, foi o negcio abstrato um dos tipos de negcio 
que em Roma encontraram maior difuso. Eram abstratos, entre os negcios mais antigos, os negotia per aes et libram (entre os quais, a mancipatio e o nexum), a injure 
cessio e a sponsio; tambm, a stipulatio, o mais utilizado dos contratos romanos, era, ainda no perodo clssico, negcio abstrato. "O contrato abstrato", escreve 
Foignet206, "no , falando com propriedade, um contrato; , antes, uma forma contratual geral, servindo para tornar obrigatrias as mais diversas convenes, no 
obrigatrias por si mesmas".
    O negcio abstrato pode ser definido como aquele cujos efeitos jurdicos se produzem independentemente de causa; ele tem, portanto, causa, mas sua causa  juridicamente 
irrelevante para a validade ou a eficcia; ele se caracteriza pela forma, e no pelo contedo; tem forma tpica.
quer dizer "no existe como letra de cmbio". Infelizmente, em todo assunto desenvolvido neste trabalho h grande impreciso terminolgica que temos, justamente, 
procurado evitar;  comum dizer-se, por exemplo, que a letra de cmbio, sem os elementos previstos,  "nula", em vez de "inexistente como letra de cmbio". Aparentemente, 
a questo  meramente terminolgica; todavia, a verdade  que, se se tratasse de letra de cmbio nula, ela jamais poderia ser tambm confisso de dvida (ou  letra 
de cmbio ou confisso de dvida), ou documento escrito a servir de prova de confisso de dvida etc. Se, porm, ela inexiste como letra de cmbio, abre-se a possibilidade 
de nova qualificao, graas  "desnaturao" dela. Atravs da preciso terminolgica, muita discusso, por m colocao das questes, e muitos prejuzos, da decorrentes, 
seriam evitados.
205. Alfred Rieg, Le role, cit, p. 278.
     206. Ren Foignet e Emile Dupont, Le droit romain des obligations, 5. ed.,
Paris, Libr. Arthur Rousseau, 1945, p. 23.
     205. 

     205. 
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    O exame da stipulatio revela muito bem que se trata de uma forma tpica;  a stipulatio uma pura forma verbal, consistente em uma pergunta do credor ("Centum 
mihi dari spondes?" - "Prometes dar-me cem?), seguida de uma resposta do devedor ("Spondeo" - "Prometo"), e, atravs da qual, se tornava obrigatria qualquer espcie 
de conveno; poderia servir para emprestar, doar, fixar o valor de uma indenizao pecuniria resultante de delito, tornar obrigatria uma promessa de dote, substituir 
uma obrigao anterior por outra, constituir um devedor acessrio, ao lado de outro principal etc; enfim, a stipulatio servia para constituir qualquer tipo de obrigao, 
positiva ou negativa, de dar ou fazer, de dar coisa certa ou incerta. O ato existia, valia e era eficaz, em virtude da "forma verbal" pronunciada pelo rus stipulandi 
e pelo rus promittendi2W.
    No direito atual, em tese, h negcios absolutamente abstratos e negcios relativamente abstratos. A falta de causa  inteiramente irrelevante para a validade 
e eficcia dos primeiros, mas poder ter conseqncias entre as partes, quando se trata dos segundos.  verdade que, mesmo na primeira hiptese, que hoje quer-nos 
parecer somente existe no direito alemo2(lx, a falta de causa, embora no influin-
     207.        Foignet e Dupont, Le droit romain, cit., p. 34 e 41, e Moreira Alves,
Direito romano, cit., v. 2, p. 147.
     O direito pretoriano, porm, abrandou o carter abstrato da stipulatio, no perodo clssico, atravs da exceptio doli e da exceptio pacti (cf. Moreira Alves, 
Direito romano, cit., v. 2, p. 150, e Capitant, De Ia cause, cit., p. 96).
     208.         desse tipo, no direito alemo, o acordo para transferncia da proprie
dade (Einigung), que  logicamente posterior ao negcio causai de efeitos mera
mente obrigatrios (compra e venda, doao, troca etc). No direito brasileiro, a
transcrio (do ttulo de transferncia inter vivos) no Registro de Imveis tem o
mesmo efeito (efeito real) que, no direito alemo, a inscrio (Eintragung) do acor
do (Einigung, que, quando se trata de imveis, chama-se Auflassung) no livro
fundirio; todavia, diferentemente do direito alemo, a transcrio  entre ns e, 
semelhana da tradio, no sistema romano ato causai. Nosso sistema de transferncia
de propriedade por ato inter vivos aproxima-se, pois, do sistema romano, embora
haja controvrsia sobre o que fosse, no direito romano, & justa causa precedente 
tradio (cf. Capitant, De Ia cause, cit., p. 92, e Moreira Alves, Direito romano, cit.,
v. 1, p. 344). Veja-se tambm Orlando Gomes {Direitos reais, 2. ed., Rio-So Paulo,
Forense, 1962, t. 1, p. 179): "Pelo sistema romano, a propriedade s se adquire por
um modo. No basta a existncia do ttulo, isto , do ato jurdico pelo qual uma
pessoa manifesta validamente a vontade de adquirir um bem.  preciso que

do diretamente sobre o negcio, poder ter efeitos indiretos, atravs da possibilidade, que abre, de ao por enriquecimento-sem-causa209.
    No direito brasileiro, no h negcios absolutamente abstratos, somente os h relativamente abstratos; com isso queremos dizer que a falta de causa sempre ter 
relevncia entre as partes.  o que ocorre com os ttulos de crdito (nominativos ou ao portador)210. Em todos eles, letra de cmbio, nota promissria, cheque etc, 
o pagamento pode ser impedido, quando h falta de causa, desde que o ttulo ainda no tenha circulado para alm do primeiro beneficirio, isto , no tenha passado 
s mos de terceiros2".
esse ato jurdico seja completado pela observncia de uma forma, a que a lei atribui a virtude de transferir o domnio da coisa: traditionibus et usucapionibus 
dominia rerum., non nudis pactis transferuntur', isto , o domnio das coisas transfere-se por tradio e usucapio, jamais por simples pactos. A forma pela qual 
se transfere  o que constitui, precisamente, o modus adquirendi. Mas, assim como exigiam um modo para que a propriedade fosse adquirida, os romanos estabeleceram 
que no bastava a tradio para transferir o domnio, sendo necessrio que fosse precedida de uma justa causa"... "O direito ptrio seguiu o sistema romano".
     Segue-se da que, entre ns, a nulidade do negcio obrigatrio, que inclui em si a autorizao para a transcrio, acarreta a nulidade da transcrio (esta, 
por ser ato causai, fica, pois, contaminada pela nulidade do ato, que lhe serve de causa). Ora, isso no ocorre no direito alemo.
     209. Todavia, considerando-se que, como  prprio de sua natureza, a ao de
enriquecimento-sem-causa somente ser procedente no limite do enriquecimento,
temos que, nesses casos de negcios absolutamente abstratos, a falta de causa ser
mesmo totalmente irrelevante, inclusive indiretamente, quanto aos efeitos do neg
cio que ultrapassarem o limite do enriquecimento, isto , a falta de causa de nenhu
ma forma influir sobre os efeitos que ultrapassarem o limite do enriquecimento.
     210. A diferena entre eles diz respeito  legitimao e  titularidade do crdito,
antes que  abstrao (cf. Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 202, nota 1).
     211. Cambial -Autonomia da obrigao - Restries admissveis. "A au
tonomia da cambial no  absoluta, ao ponto de no comportar, entre os figurantes
imediatos, isto , entre os que estiveram em contacto no negcio jurdico subjacente
ou sobrejacente, discusso sobre esse negcio e sua causa, ou s sobre sua causa"
(TJSP, Ia Cm. Civil, AC 141.003-Presidente Prudente, j. em 18-5-65 (unnime),
Rei. Des. Cruz Neto. Veja-se tambm a jurisprudncia citada por Washington de
Barros Monteiro, Curso de direito civil, p. 34.
     Todavia, se o ttulo j circulou e h falta de causa, das duas uma: ou o terceiro est de m f e a alegao de falta de causa  cabvel - assim: "Merece ser 
mantida a deciso que, no vendo no endossatrio um terceiro de boa f, deixou de exoner-lo da prova da causa debendi" (STF, 2- T., RE 71.567 - ac, rei. Min. Bilac 
Pinto,
     

     
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    Alm dos ttulos de crdito, diz-se, s vezes, que so negcios abstratos a fiana e a delegao212, porque, nesses casos, no interferem, no negcio (fiana 
ou delegao), as relaes, respectivamente, entre fiador e afianado, e entre delegante e delegado. H, a, porm, a nosso ver, confuso entre a causa do negcio 
e a simples inoponibilidade a terceiro. Assim, se  verdade que a relao existente entre fiador e devedor afianado no pode ser oposta ao credor, isso ocorre justamente 
porque este  terceiro na relao entre os outros dois. Bem examinada a questo, o que se verifica  que a relao entre o fiador e o devedor afianado, de nenhuma 
forma se confunde ou interfere com o negcio jurdico denominado "fiana", que se realiza entre o credor e o fiador. Na melhor das hipteses, o que se pode dizer 
 que a relao entre o fiador e o devedor afianado, do ponto de vista do negcio fiana,  apenas o motivo de o primeiro se obrigar para com o credor: o motivo, 
porm, enquanto motivo,  irrelevante para a existncia, a validade ou a eficcia do negcio. O art. 1.484212 A do Cdigo Civil, ao prescrever que se pode estipular 
a fiana, "ainda sem consentimento do devedor", ao mesmo tempo que determina no precisar a relao fiador-devedor afianado ser uma relao jurdica, deixa claro 
que, sob o ngulo da fiana, essa rela-

o (jurdica, ou somente afetiva, moral etc.)  somente o motivo (subjetivo) que leva o fiador a se comprometer perante o credor. A verdadeira causa da fiana (e 
o raciocnio  o mesmo para a delegao) no , pois, a relao fiador-devedor afianado H, entretanto, uma causa, e esta , a nosso ver, o dbito anterior existente 
entre credor e devedor. Por isso mesmo, a nulidade do dbito principal (rectius, sua falta) contamina a fiana (art. 1.488, primeira parte, do CC)213. Esses negcios 
so, pois, causais, e no abstratos.
    Ao lado dos negcios abstratos, cujo elemento categorial inderrogvel  formal, esto os negcios causais, a se caracterizarem por ter elemento categorial inderrogvel 
objetivo (objeto tpico). Isto significa que, no contedo (objeto) dos negcios causais, h caracteres que, por se repetirem em diversos negcios concretos, levam 
o ordenamento jurdico a lhes dar um regime jurdico prprio, formando um tipo de negcio; esses caracteres no se identificam com todo o objeto, mas fazem parte 
dele.
    Naturalmente, no se pode falar, hoje, numa "tipicidade" do negcio, no mesmo sentido em que havia uma tipicidade no direito romano clssico; neste, os tipos 
eram fixos, ou, como diz Betti214, referindo-se  causa no direito justinianeu, medieval e moderno: "no
     

     
j. 6-3-1970, conhec. e neg. provto., DJU, 5 maio 1972, p. 2725, ementa); "Somente pode ser admitida discusso sobre a causa debendi, em ao executiva ajuizada por 
terceiro, se ficar provada a m f deste" (STF, 2a T., RE 67.863-MG, rei. Min. Bilac Pinto, j. 23-10-1970, DJU, 23 out. 1970, p. 5084, ementa); "Contra o endossatrio 
que age de m f, torna possvel a defesa do devedor, em executivo cambial. A defesa do art. 51 da lei cambial somente  inadmissvel contra terceiro que lao nenhum 
tem com o ttulo" (TASP, 3a Cm. Civ., AC 46.252-So Joo da Boa Vista); tambm RT, 298:636 e 302:140 citadas na deciso por ltimo transcrita etc. - ou o terceiro 
est de boa f, e, ento, o devedor deve pagar; se o devedor pagar, como deve, sempre ter, depois, direito  actio in rem verso contra quem se enriquecer sem causa 
{efeito indireto da falta de causa nos negcios abstratos).
     212. Cf. Capitant, De Ia cause, cit., p. 33, 390 e 412, e Rieg, Le role, cit, p. 286. Cariota Ferrara, // negocio giuridico, cit., p. 207, tambm admite que 
a delegao pura (art. 1.271 do CC italiano) seja negcio abstrato. Esse autor, alis, acrescenta tambm o pagamento efetuado por terceiro como caso de negcio abstrato.
     212-A. O artigo equivalente do novo Cdigo Civil, art. 820, refora a argumentao do texto;  mais incisivo que o do Cdigo de 1916. O texto completo do novo 
artigo : "Pode-se estipular a fiana, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade".
     
213.        "Art. 1.488. As obrigaes nulas no so suscetveis de fiana, exceto se
a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor" (novo Cdigo, art.
824, caput, primeira parte).
     Compare-se essa situao da fiana nula, por ser a obrigao principal nula, com a do aval vlido, apesar de a obrigao principal ser nula, e, logo se perceber 
ser a fiana negcio causai e o aval, negcio abstrato (cf. art. 32 da Lei Uniforme relativa s letras de cmbio e notas promissrias).
     A delegao, por sua vez, quando libera definitivamente o devedor primitivo (o delegante), consubstancia caso de novao subjetiva e, sobre a novao, diz o 
art. 1.007 do Cdigo Civil, "no se podem validar por novao obrigaes nulas ou extintas", a demonstrar que, tambm a, h causa (cuja falta nulifica o negcio) 
(novo Cdigo, art. 367, segunda parte). Veja-se tambm o art. 1.271, segunda parte, do Cdigo Civil italiano, segundo o qual o delegado no pode opor ao delegatrio 
as excees que poderia opor ao delegante, "salvo che sia nullo il rapporto tra delegante e delegatrio".
     214.        Emlio Betti, Causa dei negozio giuridico, in Novssimo Digesto Italia
no, Torino, UTET, s. d., v. 3, p. 38 (traduo nossa).
     

     
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significado mais antigo, que remonta ao direito romano clssico, as causas do negcio so tpicas no sentido de que so especificamente denominadas e taxativamente 
disciplinadas no direito objetivo. No significado mais recente, ao qual o direito justinianeu serve de ponte, e que encontra desenvolvimento adequado no direito 
comum e no ambiente social moderno, as causas do negcio so tpicas no sentido de que, embora no sejam taxativamente indicadas pela lei, devem, porm, em princpio, 
ser admitidas pela conscincia social como correspondentes a uma exigncia legtima, a um interesse social durvel ou necessrio, e, como tais, ser consideradas 
dignas de tutela jurdica" (grifos nossos).
    Por isso mesmo, tambm os contratos inominados tm tipo. Uma vez que nos libertemos da "tirania dos nomes", vemos que os contratos inominados tm tambm um regime 
jurdico; ainda que se admita para eles uma maleabilidade maior, a verdade  que, no mnimo, eles esto submetidos s regras dos contratos em geral, e, mais do que 
isso, s regras dos contratos causais215. No h negcios abstratos inominados; realmente, no se admite que as partes possam criar negcios abstratos, pois isso 
traria graves riscos a toda ordem jurdica. Se as partes pudessem criar negcios abstratos no previstos no ordenamento, evitariam as normas cogentes dos negcios 
causais, as
215. Betti, Novssimo Digesto Italiano, cit., p. 39:
     "Non  da approvare il comune andazzo tendente a caracterizzare il negozio 'non nominato' come 'atpico', quasi che una tipizzazione non potesse avvenire che 
mediante particolari denominazioni e, di fronte alia tirannia dei nomi, il diritto dovesse farne a meno dei tutto.  un errore - che oggi trova una smentita testuale 
nel richiamato art. 1.322, capoverso - pensare che, abbandonata Ia vecchia tipicit delle tradizionali denominazioni, il diritto sia arrivato a riconoscere efficace 
il 'semplice consenso', incolore e vuoto, qualunque ne sia il contenuto, purch non sia addirittura illecito. Negare nei negozi anomali (equivocamente chiamat 'atipici') 
1'esigenza di qualsiasi tipicit in ordine a un interesse oggettivo degno di protezione, significa rimettersi ai mero arbtrio individuale, ai capriccio, ai motivo 
transeunte, che, come tale, anche se plausibile in concreto,  sempre irrilevante per qualsiasi diritto. Chi cosi argomenta disconosce, sotto 1'influenza di vieti 
pregiudizi individualistici, Ia socialit nella funzione ordinatrice prpria dei diritto e dimentica che l"atipico' in senso assoluto, ossia Vindividuum ineffabile' 
resta necessariamente ai di fuori di essa".

quais, atravs da causa, protegem as penas que, ao realizarem o negcio, se fiaram na existncia da causa216.
    Continuando no exame do elemento categorial inderrogvel objetivo, prprio de todos os negcios causais, quer-nos parecer que ele pode ser tpico, ora por se 
referir a um fato logicamente anterior (ainda que cronologicamente no o seja) ao prprio negcio e que o justifica (causa pressuposta), ora por se referir a um 
fato futuro ao qual tende (causa final).
    Se a summa divisio dos elementos categoriais inderrogveis era, pois, em formais, dando origem a negcios abstratos, e objetivas, dando origem a negcios causais, 
estes ltimos elementos, conforme consistam ou em uma referncia a fatos anteriores, que justificam o negcio, ou em uma referncia a fatos futuros, que so fins 
a atingir pelo negcio, podem subdividir-se em elementos objetivos com causa pressuposta e elementos objetivos com causa final. A influncia da causa ser diversa 
num e noutro caso, como veremos nos dois ttulos seguintes.
    So exemplos de negcio com causa pressuposta217: todos os contratos reais, como o mtuo, o depsito, o comodato, que pressupem logicamente a entrega da coisa; 
a confisso de dvida, a novao,
216.        Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 196:
     "Ai privati non  dato creare un negozio astratto, n separando, scidendo dalla causa un negozio per sua natura causale e quindi transformando questo da causale 
in astratto, n configurando un nuovo negozio come astratto. Una tale astrattizzazione volontaria, sia unilaterale sia convenzionale, deve ritenersi sotratta alia 
competenza dispositiva dei privati".
     Aparentemente, no se poderia sustentar essa tese no direito brasileiro em que a causa no  colocada expressamente como requisito do negcio. A verdade, porm, 
 que no se pode negar que a distino entre negcio abstrato e negcio causai  pacificamente aceita no nosso direito; ora, a aceitao dessa distino  o quanto 
basta para se colocar a questo: podem as partes criar negcios abstratos no previstos no ordenamento? A resposta a essa questo somente pode ser negativa, pelas 
razes constantes no texto.
     217.         preciso no confundir a causa pressuposta com a causa que as vezes se
chama de causa efficiens, isto , o prprio fato jurdico, que d origem  obrigao
(causa obligationis). Este ltimo parece ter sido o sentido mais comum da palavra
"causa" no direito romano (cf. Foignet e Dupont, Le droit romain, cit., p. 32). A
causa pressuposta, porm, no  o fato jurdico que d origem  obrigao; ela 
mesmo causa do negcio (em contrrio: Capitant, De Ia cause, cit., p. 26).
     

     
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a delegao e a dao em pagamento, que supem dvidas j existentes218; a fiana, que supe o dbito do afianado; a transao, que supe lide ajuizada ou por ajuizar219; 
o reconhecimento de filho, que supe a filiao de sangue etc.220. Em todos esses casos, o porqu do negcio encontra sua resposta em fato logicamente anterior ao 
negcio; este fato , pois, a sua causa.
    So exemplos de negcios com causa final: a troca, que se destina a dar fundamento para que duas coisas mudem juridicamente de mo; o mandato, que se destina 
a dar poderes de representao de uma pessoa a outra; a compra e venda, a sociedade e uma boa parte dos contratos. Tambm o casamento  negcio jurdico com causa 
final, j que se destina a constituir a famlia legtima (finalidade incompletamente expressa em seu prprio objeto)221.
     218. O pagamento tambm supe dvida preexistente, mas, por essncia, ele
no  negcio jurdico; se, porm, ele tomar a forma de negcio (por exemplo, a
outorga de escritura definitiva convencionada em contrato preliminar), ele ser ne
gcio jurdico com causa pressuposta.
     219. A transao supe lide ajuizada ou por ajuizar; a res dbia pode ser
meramente subjetiva (cf. Caio Mario, Instituies de direito civil; teoria geral das
obrigaes, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1972, p. 215), mas no se concebe tran
sao sem uma lide, ajuizada ou no; esta  a sua causa. Por isso, diz o art. 1.036 do
Cdigo Civil: " nula a transao a respeito de litgio decidido por sentena passada
em julgado, se dela no tinha cincia algum dos transatores, ou quando, por ttulo
ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto
da transao" (novo Cdigo, art. 850).
     220. A prpria doao simples, ainda que no se admita, com Domat (apud
Mareei Planiol, Trait lmentaire de droit civil, 6. ed., Paris, LGDJ, 1912, v. 2, p.
346), a relevncia dos motivos,  ato causai, em que o animus donandi (e no,
propriamente, os motivos) faz as vezes de causa pressuposta. A doao remuneratria
tambm  negcio com causa pressuposta (o mesmo animus donandi) e nela, sem
dvida, h relevncia dos motivos (cf. Cariota Ferrara, // negozio giuridico, p. 191),
pelo menos, para impedir a revogao por ingratido (art. 1.187, I, do CC) (mas
vejam-se tambm os arts. 437, 742, 797, 805 e 809 do CC italiano).
     221. Os negcios com causa final no tm causa pressuposta, mas os neg
cios com causa pressuposta, inversamente, tm causa final. No fundo, portanto, os
negcios com causa pressuposta tm dupla causa - causa pressuposta e causa final
- embora seja a primeira a que, de fato, os caracteriza (a situao  semelhante 
que ocorre, no direito processual, com os recursos de efeitos suspensivos, que tm
tambm efeitos devolutivos). Observamos, finalmente, que a subdiviso dos negci
os causais em negcios com causa pressuposta (causa praeterita) e negcios com
causa final (ut aliquid sequatur) lembra o que j dizia Pomponis (D. 12, 6, 52) em
trecho sobre a doao (cf. tambm D. 12, 5, 1 - texto de Paulo).

TTULO II
RELAES ENTRE ELEMENTO CATEGORIAL INDERROGVEL E CAUSA
    Nenhuma confuso  possvel entre o elemento categorial inderrogvel prprio dos negcios abstratos (a forma tpica) e a causa. O mesmo, porm, no ocorre com 
o elemento categorial inderrogvel objetivo (o objeto tpico), especialmente o que se refere  causa final, visto que, de ambos (elemento categorial e causa), se 
diz que servem para fixar o tipo de negcio222.
    Fcil , entretanto, tomando em conta o que j foi dito, extremar, nos negcios causais, o elemento categorial inderrogvel, da causa a que ele se refere. A 
causa  um fato externo ao negcio, mas que o
     222. Em virtude do papel de tipicidade atribudo, seja  forma, nos negcios abstratos, seja  causa, nos causais,  que j houve quem dissesse que a prpria 
forma era a causa dos negcios abstratos. Nesse sentido, Vassali, apud Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 194:
     "Mentre i negozio causali sono alcuni formali o solenni, altri non formali, non solenni, i negozio astratti sono tutti formali o solenni nel senso che richiedono 
ad substantiam una data forma. Per essi pu dirsi che Ia solennit delia forma fa, in qualche modo, le veci delia causa: perci si dicono anche formali". E, em nota 
(nota 9), acrescenta: "Interessante cenno in Vassali, Sommario, cit., p. 57, che, per, va troppo in l quando osserva che "Ia forma stessa in una con Ia particolare 
disciplina che vi si accompagna, adempiendo essa medesima a una funzione economico-sociale, costituisce Ia causa".
     Por outro lado, para os antigos intrpretes do direito romano (cf. Foignet e Dupont, Le droit romain, cit., p. 32), a expresso causa civilis abrangia tambm 
a troca de palavras na stipulatio, o que significa que tambm eles viam, numa forma (de negcio abstrato), "causa". No fundo, o que h de verdade nessas consideraes 
 que tanto a forma (tpica) nos negcios abstratos quanto o objeto (tpico) nos negcios causais vo dar a tipicidade do negcio, atravs dos elementos categoriais 
inderrogveis.
     

     
148

149

justifica do ponto de vista social e jurdico, enquanto o elemento categorial objetivo  justamente a referncia, que se faz a esse fato, no prprio contedo do 
negcio. Por outras palavras, o elemento inderrogvel objetivo faz parte, isto ,  integrante da estrutura do negcio, e a causa, no. O elemento categorial objetivo 
consiste numa referncia  causa, a qual est, porm, fora do negcio (ela est, logicamente, ou antes ou depois, mas no no negcio; ela  extrnseca  sua constituio).
    Da distino entre elemento categorial inderrogvel do tipo objetivo e causa, segue-se a seguinte importantssima conseqncia:  o elemento categorial, e no 
a causa, que fixa o regime jurdico a que o negcio obedece.
    Se tomarmos como objeto de reflexo a compra e venda e se aceitarmos que ela se caracteriza pelo consenso em trocar uma coisa por certo preo, verificaremos 
que, em princpio, isto , nas hipteses normais, no h necessidade da distino que fizemos, entre elemento categorial, a integrar o objeto, e causa, definida, 
conforme geralmente se faz, como funo prtico-social do negcio223, ou como funo econmico-social224; pois haver total correspondncia entre ambos. Todavia, 
nada impede que se use a compra e venda, j no mais com a finalidade de circulao de bens, mas com funo diversa, por exemplo, com escopo de garantia, como acontece 
na compra e venda com pacto de retrovenda. A muda a funo, e se realmente fosse esta que determinasse diretamente o tipo do negcio e respectivo regime jurdico, 
estes tambm mudariam. Tal, porm, no ocorre, nem nesse caso (o negcio, ainda que a funo seja outra, continua a ser compra e venda), nem em todas as outras hipteses 
de negcio indireto, justamente porque  o elemento categorial inderrogvel, e no a funo, que fixa o tipo e o regime jurdico de cada negcio.
     verdade que, s vezes, mudando a funo, a prpria ordem jurdica resolve "tipicizar" o novo negcio. Foi o que ocorreu, por

exemplo, com a alienao fiduciria em garantia (Lei n. 4.728, de 1965, art. 66), a qual, de outra forma, seguiria as regras da alienao comum. Isto, porm, somente 
tem o significado de que a funo pode alterar as regras legais - h adaptao legislativa - mas no o de que ela influa diretamente sobre qual o regime de cada 
negcio in concreto. Alis, o exemplo, em vez de desmentir, confirma nossa afirmao anterior, ou seja, porque  o elemento categorial inderrogvel, intrnseco ao 
negcio, e no a funo, a ele extrnseca, que lhe determina o regime jurdico,  que, quando muda a funo originria, uma vez que continua a mesma estrutura (e, 
portanto, o mesmo regime jurdico), sente-se a necessidade de "tipicizar" normativamente o novo negcio, isto , de reformar a lei, para que o novo negcio possa, 
assim, libertar-se das antigas vestes e ter regime compatvel com as novas finalidades. A funo, portanto, influi enormemente como ratio juris da norma , mas no 
diretamente sobre o negcio.

223. Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 190.
224. Betti, Teoria, cit., p. 119.
223. 
150

151

                 TTULO III O PAPEL DA CAUSA NO NEGCIO JURDICO
    Embora no sirva para determinar o regime jurdico a que obedece o negcio, nem por isso se h de dizer que a causa  juridicamente irrelevante. Muito pelo contrrio, 
 semelhana da vontade, que tambm no  elemento do negcio, mas  extraordinariamente importante para sua validade e eficcia, tambm a causa no age no plano 
da existncia, mas sim, conforme se trate de causa pressuposta ou de causa final, age, ou no plano da validade, ou no plano da eficcia. A inexistncia de causa 
(nos negcios causais), em regra, acarretar, quando a hiptese for de causa pressuposta, nulidade por falta de causa (portanto, a existncia da causa , a, requisito 
de validade) e, quando a hiptese for de causa final, ineficcia superveniente (portanto, a existncia da causa , a, fator de permanncia da eficcia). Em ambos 
os casos, o papel da causa ser de proteo  parte, que se fiou na existncia (passada ou futura) da causa.
    O anticausalismo, sustentado por Planiol225 e admitido por Cl-vis226, entre outros, deveu seu relativo sucesso antes s dificuldades
225.        Planiol, Trait, cit., p. 342 e 345.
     Capitant {De Ia cause, cit., p. 39) atribui a Ernest, professor na Universidade de Lige, a primeira apresentao da tese anticausalista; enumera, depois, como 
anticausalistas, alm do j citado Planiol, Laurent, Huc, Baudry-Lacantinerie, Barde, Cornil, Giorgio Giorgi, alm de teses de doutorado, como as de Artur e Timbal.
     226.        Cf. Clvis Bevilqua, Cdigo, cit., com. ao art. 90. Alis, Clvis, com
base em Planiol, sustenta que foi Domat o criador do conceito de causa, quando, na
verdade, esse autor somente foi o primeiro a expor o assunto sistematicamente (cf.
Capitant, De Ia cause, cit., p. 11). Tambm no  verdade, como diz Clvis, que o
art. 1.108 tenha entrado no Code Civil por um equvoco - tomar a expresso sans
152

em se fixarem, seja o conceito, seja o papel jurdico da causa, que a qualquer consistncia lgica. H dois significados da palavra "causa" que esto hoje suficientemente 
esclarecidos e podem ser afastados sumariamente, nessa altura de exposio, por sua pouca pertinncia ao que ora nos interessa; so eles o de causa-motivo (como 
na expresso "causa ilcita", que somente pode ser entendida como o "motivo determinante ilcito", conforme j vimos)227 e o de causa-fato jurdico, (causa efficiens), 
como, por exemplo, na expresso causa obligationis, em que a palavra "causa" eqivale ao fato jurdico que d origem  obrigao. Esses sentidos so facilmente inteligveis 
e dispensam maiores comentrios. Predomina, atualmente, na verdade, o que se chama de sentido objetivo da causa, isto , um terceiro sentido da palavra, pelo qual 
se v, na causa, a funo prtico-social, ou econmico-social do negcio228.
    Diz-se tambm, especialmente nos pases causalistas, que a causa, entendida, pois, como "funo",  "elemento constitutivo" do negcio. Ora, isso envolve a insupervel 
contradio de colocar a funo como fazendo parte do negcio, quando jamais a funo de
cose, em texto de Beaumanoir, que significava "sem objeto", "sem coisa", por "sem causa" (cf. Paulo Barbosa de Campos Filho, O problema, cit., p. 30). Veja-se tambm 
Rieg, Le role, cit., p. 258. Hoje, pode-se dizer que o anticausalismo est em franco declnio (cf. Rieg, Le role, cit., p. 260).
227. Vide Ttulo II do  ls deste Captulo, supra.
     228. Para os autores que somente levam em conta a causa nos negcios
patrimoniais, a expresso correta  a ltima (funo econmico-social). Para os que
vem causa tambm nos negcios de direito de famlia, a expresso correta  "fun
o prtico-social" (cf. Cariota Ferrara, // negozio giuridico, cit., p. 190).
     O sentido objetivo de causa  o que hoje predomina, mas isso no significa que no haja respeitveis opinies contrrias. Ripert, {La rgle morale, cit.), por 
exemplo, defende o sentido subjetivo da palavra, justamente porque tem em vista a "causa ilcita" (na expresso "causa ilcita", a nosso ver, a acepo da palavra 
"causa"  outra; ela significa, a, de fato, o motivo subjetivo, determinante). Capitant sustenta posio ecltica, que tende para o subjetivismo, uma vez que, "se 
'causa', na linguagem jurdica,  sinnimo de fim {but)", a idia de fim est, para esse autor, intimamente ligada  vontade de quem se obriga (cf. De Ia cause, 
cit., p. 17, 19, 20, 26, 47, 49). Chega a dizer: "ainsi Ia cause est, comme le consentement, d'ordre psychologique (grifos nossos), mais elle tablit un rapport 
entre Ia volont et un fait extrieur, tranger  celle-ci, que le debiteur a en vue, et, par l, elle n'est pas purement subjective: elle prend un caractre objectif' 
{De Ia cause, cit., p. 27).
153

um ser pode ser, ao mesmo tempo, elemento constitutivo dele. A concluso, portanto (que, alis, j havamos tirado no ttulo anterior), de que so coisas diferentes, 
o elemento constitutivo tpico e a funo prtico-social do negcio, impe-se  mente com toda a evidncia; o primeiro  o que venho chamando de elemento categorial 
inderrogvel, e a segunda , realmente, a causa (observamos, entretanto, que a expresso "funo", aplicada  causa, adapta-se muito melhor aos casos de causa final 
que aos de causa pressuposta).
    Esclarecidos, pois, esses pontos, resta precisar melhor o papel de causa. Pois bem, a falta desta nos negcios causais229, em geral acarreta, conforme se trate 
de causa pressuposta ou de causa final, ou nulidade ou ineficcia. A doutrina francesa encara a idia de causa sob o ngulo da validade, em virtude dos prprios 
termos do art. 1.108, enquanto, na doutrina alem, a idia de causa  antes vista como influenciando a eficcia do negcio jurdico230. De resto, sob a gide do 
BGB, que no se refere  causa, a doutrina alem restringe a idia de causa aos negcios patrimoniais e, mais especificamente, aos negcios de atribuio231. No 
direito brasileiro, procura-se ignorar a noo de causa, que, entretanto, acaba surgindo, quando se distinguem os negcios causais dos abstratos, ou quando o prprio 
legislador se refere  "justa causa", para a realizao de certos negcios, ou, ainda, quando a jurisprudncia, em certos casos de falta de causa, nos quais  impossvel 
o recurso  falta de objeto ou a alguma regra especfica, "lembra" da noo no acolhida a fim de obter solues equnimes.
    Iniciaremos o exame do papel da causa pelos negcios com causa final, porque  desse tipo o contrato bilateral ou sinalagmtico (sinalagma funcional), para o 
qual  extremamente comum a explica-

o "causai" do seu mecanismo de resoluo. Nos contratos bilaterais, o elemento categorial inderrogvel consiste em se convencionar a prestao como causa da contraprestao 
e vice-versa (e a causa consiste, naturalmente, na dupla realizao da prestao e da contraprestao). Segue-se da que, uma vez formado o contrato bilateral (plano 
de existncia) e se for vlido (plano de validade), o no-cumprimento posterior da prestao (falta da causa referida na sua constituio) autoriza a resoluo, 
evitando que a parte inocente seja obrigada a cumprir a sua prestao, que se tornou sem causa. A causa funciona, portanto, nessas hipteses, a posteriori,  semelhana 
do evento, a que se refere uma condio resolutiva; ambos funcionam no plano da eficcia, na qualidade de fatores de conservao da eficcia (isto , a falta deles 
constitui um fator de ineficcia). Em virtude dessa semelhana entre o evento, referido na condio resolutiva, e a causa, referida no elemento categorial dos contratos 
bilaterais (ambos - evento e causa - fatos posteriores ao negcio e a influenciar sua eficcia), entende-se o erro do Cdigo Civil, que chega a falar (art. 119, 
pargrafo nico) em "condio resolutiva tcita", quando se sabe que uma verdadeira condio jamais pode ser tcita. A condio  clusula,  elemento particular 
(ou acidental) do negcio. Por definio, ela  expressamente aposta ao negcio pelas partes e, assim, nunca poder ser tcita, isto , implcita na natureza do 
negcio232.
    A falta de causa, como fator de ineficcia superveniente nos contratos bilaterais, tem sua base legal no direito brasileiro, no s no citado pargrafo nico 
do art. 118, como tambm no art. 1.092232A do Cdigo Civil. Nenhum deles, porm, fala em "causa", embora, como  natural, seja essa a explicao que acabe sendo 
sugerida na
     

     
     229. Nos negcios abstratos, a falta de causa pode dar lugar  ao de enri-
quecimento-sem-causa, mas essa conseqncia no repercute, quer sobre a valida
de, quer sobre a eficcia do negcio.
230. Rieg, Le role, cit., p. 269:
     "Les juristes allemands fond donc de Ia cause un obstacle  Vefficacit de 1'acte juridique, mais non  sa validit".
231.        Cf. Enneccerus, Derecho civil, cit.,  139, p. 80 e s.
154
     
232. Alis, o prprio Cdigo Civil, no art. 117, elimina, da conceituao de condio, a que "decorra da natureza do direito a que acede". Cf. ainda Betti, que, 
reportando-se ao art. 1.165 do anterior Cdigo Civil italiano, tacha a construo da clusula resolutiva tcita - "sempre sottintesa" - de construo barroca e intil, 
inspirada no dogma da vontade (Teoria, cit., p. 523).
     O novo Cdigo Civil, nos arts. 127 e 128, correspondentes ao art. 119, eliminou a idia de "condio" resolutiva tcita, melhorando tecnicamente a questo. 
Todavia, ao tratar de extino do contrato, no art. 474, continuou a se referir  "clusula" resolutiva tcita, usando a expresso censurada por Betti.
232-A. Correspondente aos arts. 475, 476 e 477 do novo Cdigo Civil.
155

doutrina233. Hoje  fato aceito com naturalidade que, em contratos muito difundidos, como a compra e venda, a troca, a empreitada e a locao, prestao e contraprestao 
estejam normalmente como que amarradas uma  outra. Se um dos contratantes no cumpre sua obrigao, o outro no est obrigado, por sua vez, a cumprir a sua (exceptio 
non adimpleti contractus), isto , que a execuo de uma prestao dependa da execuo da outra  o que resulta da prpria definio do contrato bilateral sob cuja 
gide aqueles contratos hoje se colocam. Entretanto, o contrato bilateral, ao que parece, no existiu no direito romano. Quanto  compra e venda, no h dvida, 
de que no era, ento, um contrato bilateral. Isto significa que, nela, as obrigaes do comprador e do vendedor eram independentes entre si, a ponto de, se desaparecesse 
a coisa antes da tradio, ainda assim o comprador estaria obrigado a pagar o preo234.
    Ora, essa perspectiva histrica dos contratos bilaterais, revelando, ainda que somente por hiptese, sua inexistncia como tipo, no direito romano, serve para 
ilustrar muito bem as ligaes e as diferenas entre o elemento categorial inderrogvel desses contratos e a causa. O elemento categorial inderrogvel dos contratos 
bilaterais  a conveno pela qual a execuo da prestao de uma parte depende da execuo da contraprestao da outra e vice-versa. Se tal conveno no existe 
(como possivelmente ocorria no direito romano), no h contrato bilateral (plano da existncia). Se, porm, o contrato  bilateral, isto , se a conveno sobre 
o sinalagma funcional for feita (e isto hoje ocorre por fora do prprio ordenamento em grande parte dos contratos), quer venha a ocorrer a causa, quer no venha, 
j h contrato bilateral. Se a causa, depois, vier a ocorrer, tollitur quaestio;
     233. Cf. Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil; direito das
obrigaes, cit., p. 38), Silvio Rodrigues {Direito civil; dos contratos e das declara
es unilaterais da vontade, 4. ed., So Paulo, Saraiva, 1972, p. 81) e Orlando Go
mes (Contratos, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1973, p. 101). Caio Mrio da Silva
Pereira (Instituies de direito civil, fontes das obrigaes, 2. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1970, p. 104) repele a explicao causai, embora falando em
interdependncia das prestaes.
     234. Foignet e Dupont, Le droit romain, cit., p. 33; Capitant, De Ia cause,
cit., p. 103.
156

se no vier a ocorrer, dar-se- a resoluo do contrato, mas, a, j estamos no plano de eficcia; o contrato, que existia, desfaz-se, e no importa se ex nunc (resilio) 
ou se ex tunc, porque sempre no plano da eficcia. Que se possa explicar a resoluo dos contratos bilaterais pela sua natureza jurdica235, em vez de destruir, 
confirma o que j dissemos a respeito (a dupla referncia  causa  elemento categorial dos contratos bilaterais).
     claro, porm, que, se o papel da causa (causa final) se limitasse aos contratos bilaterais, seria, realmente um bis in idem, isto , uma explicao a mais 
para o mesmo fenmeno. Acontece, entretanto, que a causa final no age somente quanto  eficcia dos contratos bilaterais, mas tambm, quanto  eficcia de outros 
negcios jurdicos; ela , assim, uma explicao geral para os casos de ineficcia superveniente de negcios causais com causa final236.
235. Nesse sentido, Planiol, Trait, cit., p. 346.
     236. No prprio casamento, a causa final pode vir a ter influncia, embora
respeitando as particularidades desse negcio jurdico. Assim, se  finalidade do
casamento a constituio da famlia legtima (com mtua assistncia entre os cnju
ges, relaes sexuais exclusivas e criao e educao da prole comum), que dizer,
perguntamos, de um casamento, realizado com todos os elementos de existncia e
requisitos de validade, portanto, entre um homem e uma mulher, ambos capazes,
livres, em pleno gozo de suas faculdades mentais etc, e que no vem a ser consuma
do porque a mulher se recusa a coabitar com o marido? A nosso ver, esse casamento,
examinado teoricamente, seria ineficaz por falta de causa, isto , sendo o casamento
um negcio causai, com causa final, se os fins no se realizam, a ineficcia deve ser
decretada (e, realmente, para o no-cumprimento dos deveres conjugais h, normal
mente, a separao). Se, porm, a hiptese  de falta total de coabitao, inclusive
com a no-consumao do matrimnio, o momento, em que se caracteriza a inefic
cia, pode ainda ser tido como o de realizao do ato, e, portanto, ser visto no plano
da nulidade; esse caso pode, pois, ser considerado como de casamento nulo. Cf. RT,
239:251: "No obstante o brilhante pronunciamento do ilustre defensor do vnculo,
 de manter-se a sentena, negado provimento ao apelo. Deixou a r de pagar o
dbito conjugai, e, em conseqncia, o casamento  de haver-se como inexistente,
pois esse ato jurdico, na sua perfeio, compreende o aspecto formal civil e o ato
material conseqente da relao sexual. Faltando este, o ato jurdico se no comple
tou. Alis o ato jurdico do casamento  exigncia legal para efetivao legtima do
conbio carnal. Dentro da sistemtica do Direito positivo ptrio, a conjuno carnal
com as suas conseqncias, a procriao da espcie, s se tem como regular ante a
formalizao do casamento civil. Porm, essa formalizao se faz, repita-se, para re
gularizar justamente a convivncia carnal. Por conseguinte, a omisso desta, por opo
sio de um dos cnjuges, de forma sistemtica, frustra o casamento, que se deve ter
como inexistente. Conseqentemente, se impe a declarao da sua nulidade".
157

    Se, por exemplo,  realizado em juzo acordo sobre alimentos, porque uma das partes reconhece que a outra deles necessita, no h a contrato bilateral e, no 
entanto, uma vez cessada a necessidade do alimentrio (causa final), cessa tambm, atravs dos meios processuais adequados, a eficcia do acordo. Diga-se, alis, 
sobre o acordo de alimentos, que nele o exame da causa deve ser feito, visto que, se se trata de alimentos convencionados em desquite amigvel e em que a penso 
 mulher foi combinada porque esta era a maneira mais conveniente de se dividirem os bens comuns (a causa a  causa pressuposta, causa divisionis), no sendo causa 
do acordo a necessidade de manuteno, no h que se alegar a atual desnecessidade da mulher para extino da penso. Uma reflexo sobre essa hiptese mostra que 
 indispensvel o exame da causa. De fato, tanto a penso pode ter sido acordada por causa da necessidade de manuteno, quanto como maneira de se dividirem os bens. 
Segue-se, da, que, se a mulher vem a se ligar a outro homem, que a sustenta, a obrigao de pagamento, num caso, cessa, e no outro no237.
     Como se percebe, a declarao de nulidade vem aps a afirmao de que o casamento era inexistente. Essa impreciso tcnica, porm, explica-se no caso, porque 
eis a um caso de nulidade no prevista, a repetir as hipteses que deram origem  teoria da inexistncia (cf. Silvio Rodrigues, Direito civil; direito de famlia, 
3. ed., So Paulo, Saraiva, 1973, p. 75). Todavia, rigorosamente falando, a hiptese  de ineficcia (por falta de causa), e, por ser imediata, pode ser equiparada 
 nulidade.
     237. A jurisprudncia brasileira, por no querer entregar-se de vez  noo de causa, nem sempre consegue justificar bem sua posio. "O acordo no desquite 
amigvel  uma transao, no podendo, pois, ser rescindido em parte, quanto  clusula sobre penso em benefcio da mulher" (TJSP, 6a Cm. Cv., Ap. 174.061-Santo 
Andr, rei. Des. Torres de Carvalho, j. 22-11-1968, v. u.). E, em sentido contrrio: "Perde o direito de ser pensionada pelo marido a mulher desquitada que passa 
a viver amasiada" (TJSP, 5a Cm. Cv., AC 152.898-SP, rei. Des. Evaristo dos Santos, j. 5-5-1966, v. u.); no mesmo sentido: STF, 2a T., RE 65.300-GB, rei. Min. Eloy 
da Rocha, j. 21-2-1972, v. u., DJU, 5 jun. 1972, p. 3534).
     Tambm h divergncia, como  sabido, quando se trata da renncia a alimentos. - "No acordo de desquite no se admite renncia aos alimentos, que podero ser 
pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais" (STF, Smula 379). No mesmo sentido: a) STF, TP, RE 52.009 (Embs.)-GB, rei. design. Min. Evandro Lins, 
j. 9-9-1964, rej. os embs., contra os votos dos Mins. Victor Nunes, Hermes Lima e Luiz Gallotti, DJU, 9 abr. 1964, ap., p. 145, ntegra; b) STF, TP, RE 57.742-SP, 
rei. Min. A. M. Vilas Boas, j. 31-5-1965, v. u.; c) STF, 3aT., RE 58.135-GB, rei. Min. Hermes Lima, j. 29-4-1966, v. u.; d) TJSP, 4a Cm. Cv., AC 156.425-Jundia,
     
A causa final pode ocorrer at mesmo em atos unilaterais e, assim, vir a influir na sua eficcia. Se se trata de negcio funda-cional, isto , de instituio de 
uma fundao, cujo fim deva ser, por exemplo, a descoberta do remdio contra o cncer, o negcio dever ser considerado ineficaz, se, antes da aquisio de existncia 
legal pela fundao, o remdio vier a ser descoberto. Ineficaz o negcio, os bens continuaro com o instituidor (se o negcio fundacional foi feito por escritura 
pblica), ou ficaro com os herdeiros (se foi feito por testamento). Ora, se no se adotar essa soluo, e, apesar de preenchido o fim da fundao, se continuar 
cegamente no processo constitutivo, a fim de que ela venha a existir, acontecer que, uma vez adquirida a existncia, a fundao, recm-constituda, imediatamente 
dever ser extinta, e, ento, seus bens devero ir  outra fundao congnere (art. 30237A do CC), o que no nos parece razovel.
    Passando, finalmente, a tratar do papel da causa nos negcios com causa pressuposta, quer-nos parecer que a causa poder influenci-los no plano da validade, 
e no mais no plano da eficcia. Assim, a soluo ser, quando faltar o fato justificador do negcio (a que seu elemento categorial inderrogvel faz referncia), 
consider-lo nulo).  a "soluo francesa" sobre a causa (causa como requisito de validade ) Se, num mtuo, no houve a entrega da coisa, o negcio  nulo; nulo 
tambm se dever considerar o reconhecimento do
rei. Des. Bandeira de Mello, j. 27-10-1966, v. u.; e) STF, TP, RO em MS 9.899-RS, j. em 28-9-1962, rei. Min. Cunha Mello, neg. provto., v. u., DJU, 18-4-1963, supl., 
p. 167;/) STF, 2a T., RE 54.704-GB, rei. Min. Vilas Boas, j. 29-10-1963, conhec. e deram provto., v. u., DJU, 19 mar. 1964, ap., p. 137, ntegra; g) STF, 3a T.; 
Agi 38.609-SP, rei. Min. Hermes Lima, j. 24-2-1967, negaram provto., v. u., ementa, DJU, 26 maio 1967, p. 1527. E em sentido contrrio: "Os alimentos de que se trata 
no provm do jus sanguinis e comportam a livre disciplina que os interessados entendam de adotar, as mais das vezes, por motivos que o recato da famlia no quer 
revelados e que so incompatveis com a penso" (TJSP, 6a Cm. Cv., AC 164.635-Santos, rei. Des. Euler Bueno, j. 17-11-1967, v. u.). Idem: RT, 335:429 (deciso 
do STF); RT, 335:375 (TJRJ); RT, 330:805 (deciso do STF); tf r, 332:444 (deciso do TJGB); RT, 301:645 (deciso do TJMG); e "No pode pleitear alimentos a mulher 
que os dispensou no desquite amigvel" (TJSP, 6a Cm. Cv., p. 132.183-SP, rei. Des. Euler Bueno, j. 8-5-1964, v. u.).
237-A. No novo Cdigo Civil, o artigo correspondente  o 69.



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filho ilegtimo que, posteriormente, vem a saber no ser realmente filho; nula a fiana que garante dbito inexistente; nula a dao em pagamento, sem dbito anterior, 
etc.
    Em todos esses casos, o direito brasileiro procura atingir o mesmo resultado, por vias bem menos claras que a da nulidade por falta de causa. Assim, na hiptese 
de mtuo, em que no houve a entrega da coisa, ter-se- que dizer que o negcio no se constituiu, que no houve contrato de emprstimo, apesar do acordo feito; 
na de reconhecimento de filho, ter-se- que pedir a anulao do reconhecimento com base no erro238; no caso da fiana, trar-se-  colao o art. 1.488238A do Cdigo 
Civil, que fala em "obrigao nula" (isto , obrigao que no surgiu, porque o negcio, do qual deveria surgir, era nulo), mas no, propriamente, em obrigao inexistente; 
no da dao,  possvel que se queira obrigar o solvens a entrar com ao de pagamento indevido (conditio indebiti), quando, na verdade, a dao  negcio jurdico 
e, em princpio, deve seguir as regras da compra e venda (art. 996238 B do CC), e no as do pagamento. Tudo isso demonstra a necessidade, dizemos mais, a inexorabilidade 
do recurso  causa, at mesmo, de lege lata em pases que, como o nosso, no a abrigam expressamente239.
     
Alis, em outras inmeras hipteses, como as de confisso de dvida sem a dvida preexistente, de exerccio de direito potestativo (por exemplo, o direito de dar 
por findo certos contratos, ou o direito de opo nas obrigaes alternativas) sem que haja o direito potestativo, de novao sem a obrigao a ser novada, de transao 
sem lide ajuizada ou por ajuizar, de sub-rogao convencional sem o dbito anterior, de contrato aleatrio sem o risco que ele supe etc, o direito brasileiro considera, 
mesmo sem o confessar, que a inexistncia de causa pressuposta acarreta a nulidade do negcio jurdico240.
     

     
     238.        Mas o pedido de anulao por erro deixar de ser cabvel se j passou o
prazo da ao de anulao. O nico recurso, ento, ser valer-se da imprescritibilidade
das aes de estado, mas, como se percebe, tudo isso  bem menos claro que sim
plesmente alegar a nulidade por falta de causa pressuposta.
238-A. No novo Cdigo Civil, o artigo corresponde ao caput do art. 824. 238-B. No novo Cdigo Civil, art. 357.
     239.        A causa, no nosso direito, no est na lei, mas est, porque  inevitvel,
no ordenamento como um todo.
     "Para o professor Lino de Moraes Leme, por exemplo, implicitamente admite o nosso Cdigo 'a necessidade de uma causa para o negcio jurdico'. E a essa concluso 
chega o insigne catedrtico da Faculdade de Direito de So Paulo, partindo da considerao de que a causa  um dos elementos da obrigao, sendo mesmo o seu 'sopro 
vital'. E essa, segundo ele, uma daquelas 'verdades jurdicas universais, um daqueles princpios imanentes do direito, que no precisam estar escritos nas leis, 
para que sejam reconhecidos'. Nosso Cdigo assim, embora no a tenha expressamente includo entre os requisitos essenciais dos atos jurdicos, nem por isso a teria 
dispensado, podendo ela definir-se como 'o escopo jurdico, prtico, ou razo econmico-jurdica do negcio', que jamais lhe poderia faltar. E argumenta

com os artigos 1.092, 1.121, 865, 869, 879 e 882 do Cdigo, que s pela causa poderiam ser explicados" (Paulo Barbosa de Campos Filho, O problema, cit, p. 44).
     240. Cf. os seguintes artigos do Cdigo Civil: 1.007, para a novao; 1.036, para a transao; 987 (c/c o 1.073), para a sub-rogao convencional; 1.121, para 
a alienao aleatria etc. (novo Cdigo, arts. 367, 850, 348 c/c o art. 295, e 461).
     

     
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LEGISLAO
a)        Legislao Brasileira
Cdigo Civil
Cdigo Comercial
Cdigo de Processo Civil
Cdigo Penal
Decreto Federal n. 2.044, de 1908 - Define a letra de cmbio e a nota promissria
Decreto Federal n. 3.708, de 1919 - Regula a constituio de sociedades por quotas, de responsabilidade limitada
Decreto Federal n. 22.626, de 1933 - Dispe sobre os juros nos contratos
Decreto Federal n. 4.857, de 1939 - Dispe sobre os servios concernentes aos registros pblicos
Lei Federal n. 4.728, de 1965 - Disciplina o mercado de capitais
Lei Uniforme (de Genebra) relativa s letras de cmbio e notas promissrias
Lei Federal n. 6.001, de 19-12-1973 - Estatuto do ndio
Lei Federal n. 6.015, de 31-12-1973 - Dispe sobre os registros pblicos
b)        Legislao Estrangeira
Cdigo Civil portugus
Cdigo Civil espanhol
Cdigo Civil francs
Cdigo Civil italiano
Cdigo Civil alemo (BGB)
Cdigo Federal (suo) das Obrigaes
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Lei do Casamento - Ehegesetz - Alemanha
c)        Direito Romano
D. 50 17, 77 (Papinianus XXVIII quaestionum)
D. 1, 1,7, 1 (Papinianus II definitionum)
D. 18, 1, 15, 1 (Paulus)
D. 45, 1, 78, pr. (Paulus LVII, ad edictum)
D. 45, 1, 80 (Ulpianus LXXIV, ad edictum)
D. 50, 16, 219 (Papinianus II responsorum)
D. 12, 6, 52 (Pomponius, lib 27 ad Quintum Mucium)
D. 12, 5, 1 (Paulus)
d)        Anteprojetos e Projetos
Anteprojeto de Cdigo das Obrigaes, do Prof. Caio Mrio da
Silva Pereira
Projeto de Cdigo das Obrigaes, de 1965 Anteprojeto de Cdigo Civil, de 1972

JURISPRUDNCIA
Smula 161 do STF
Smula 379 do STF
STF (Ia Turma) RE 43.659 - SP
STF (Ia Turma) RE 71.091 - BA
STF (Ia Turma) RE 71.443 - SP
STF (Ia Turma) RE 75.511 - PR
STF (2a Turma) RE 48.891 - PR
STF (2a Turma) RE 63.629 - GB
STF (3a Turma) RE 62.754 - MG
STF (2a Turma) RE 71.567 - AC
STF (2a Turma) RE 67.863 - MG
STF (2a Turma) RE 65.300 - GB
STF - TP - RE 52.009 - GB
STF - TP - RE 57.742 - SP
STF (3a Turma) RE 58.135 - GB
STF - TP - RO em MS 9.899 - RS
STF (2a Turma) RE 54.704 - GB
STF (3 Turma) Agi 38.609 - SP
TJSP (6a Cm. Civ.) AC 146.749 - SP
TJSP (5a Cm. Civ.) AC 157.480 - SP
TJSP (2a Cm. Civ.) AC - 172.247 - SP
TJSP (4a Cm. Civ.) AC - 145.404 - Catanduva
TJSP (2a Cm. Civ.) AC - 143.110 - Ribeiro Preto
TJSP (Ia Cm. Civ.) AC - 141.003 - Presidente Prudente
TJSP (6a Cm. Civ.) AC - 174.061 - Santo Andr



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TJSP (5a Cm. Civ.) AC 152.898 - SP
TJSP (4a Cm. Civ.) AC 156.425 - Jundia
TASP (2a Cm. Civ.) AC 89.976 - Santos
TASP (5a Cm. Civ.) AC. 88.928 - Santos
TASP (3a Cm. Civ.) AC 46.252 - So Joo da Boa Vista
TACSP (Ia Cm.) AC 103.075 - SP
TACSP (6a Cm.) AC 98.743 - Santos
TACSP (4a Cm.) AC 112.909 - Santos
TACSP (4a Cm.) AC 111.771 - SP
TACSP (3a Grupo) AR 99.949 - SP
TACSP (6a Cm.) AC 101.073 - SP
REVISTA DOS TRIBUNAIS CITADAS


Volumes/Pginas

189/423

338/180
212/234

342/398
267/299

345/141
297/239

346/469
298/636

354/398
301/645

372/270
302/140

375/226
329/251

377/315
330/805

383/99
332/444

414/337
335/429

453/275
335/375

454/287
336/131

456/293
